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La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que ha modificado entre otros muchos el art. 776 de la LEC, añadiendo principalmente una nueva especialidad de ejecución de los pronunciamientos sobre medidas a las ya recogidas con anterioridad, cuyo tenor literal es el siguiente: “4ª. Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.




Tras dicha reforma, algunos interlocutores jurídicos se plantean la posibilidad de solicitar en los escritos de demanda y de establecer en las resoluciones judiciales un listado de las partidas que han de quedar englobadas bajo el concepto de gastos extraordinarios, por lo que la cuestión de debate se puede hacer una lista cerrada de gastos extraordinarios, o necesariamente ha de quedar abierta y qué concretos gastos han de incluirse en ella.


La elaboración de una lista cerrada de gastos extraordinarios plantea serios inconvenientes, dado el carácter precisamente imprevisible de los mismos. En orden a ello, la lista debería quedar abierta, y más cuando la reforma del art. 776 LEC ha venido a arbitrar un trámite procesal específico en orden a la determinación procedente en vía de ejecución de sentencia.



La elaboración de una lista cerrada de gastos extraordinarios, por motivos prácticos, evitar en principio discusiones en la fase de ejecución, ya que en la sentencia o auto de medidas provisionales quedarían perfectamente concretados estos gastos y no se plantearía ningún problema en la fase de ejecución de sentencia. Sin embargo, elaborar esta lista cerrada tiene por un lado serios inconvenientes, ya que se adelantaría a la fase declarativa la discusión de qué gastos son o no extraordinarios, antes de producirse siquiera su devengo, además de que por la propia naturaleza de estos gastos extraordinarios es imposible elaborar una lista cerrada de los mismos.



Los gastos extraordinarios, además de ser necesarios o convenientes para los hijos, deben ser excepcionales o no habituales u ordinarios (SAP de León, 24 de marzo de 2004), imprevisibles (SAP Barcelona de 19 de octubre de 2004 EDJ2004/176059) y faltos de periodicidad (SAP Madrid de 16 de noviembre de 2001 EDJ2001/59808). Difícilmente puede hacerse una lista cerrada de gastos extraordinarios sin que falte la previsión de alguno de los que vayan a producirse en el futuro, por lo que es absolutamente opuesta esta previsión a su carácter excepcional e imprevisible.



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Más que por una lista cerrada, lo conveniente sería hacer un pronunciamiento que recoja una indicación breve de qué se entiende por gasto extraordinario y especifique sus características, la proporción de la que deberán hacerse cargo cada uno de los progenitores y que fije con claridad y precisión cómo y cuándo debe recabarse el consentimiento del otro progenitor para que el importe del gasto pueda exigirse, derivando a la decisión judicial cuando no haya acuerdo entre aquellos, resultando compatible con una enumeración ejemplificativa de alguno de estos gastos, pero nunca podrá ser una lista cerrada. (Por ejemplo, podrían citarse los gastos extraordinarios de educación y los de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social o los seguros médicos de los progenitores, haciendo también una breve indicación de aquellos otros que se consideren ordinarios vista la situación económica y circunstancias de la familia, indicando también que se abonarán aquellos por los progenitores por partes iguales, siempre y cuando se generen con el acuerdo de ambos o en su defecto por decisión judicial). Sin embargo, un examen de las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales nos muestra la diversidad de criterios al respecto. Así hay resoluciones que entienden que no son gastos extraordinarios la compra de libros (SAP Murcia de 7 de noviembre de 2006), los uniformes (SAP Burgos de 3 de mayo de 2005) o las excursiones y clases de repaso (SAP Barcelona de 20 de julio de 2002). Otras, por el contrario, entienden que sí son gastos extraordinarios los de libros (SAP Barcelona de 21 de marzo de 2004), las clases particulares (SAP Salamanca de 17 de septiembre de 2001), los gastos de excursiones o los gastos de psicólogo. Esta diversidad de criterios y conceptos es indicativa de la dificultad de fijar una lista cerrada de gastos extraordinarios, cuando además y en muchos casos variará su carácter extraordinario según el nivel económico de la familia por lo que lo más conveniente es hacer las indicaciones genéricas y, no hacer una lista cerrada de los mismos, dejando en todo caso, para la novedosa fase de ejecución de sentencia las controversias que puedan surgir respecto al carácter extraordinario o no de algunos de ellos y de su importe.



El concepto de gasto extraordinario, en lo que se refiere a las atenciones de los hijos, debemos encontrarlo legalmente en su relación con el que -como de alimentos-, se contiene en el art. 142 CC, que define a los mismos como lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción de la alimentista. Es obvio que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa y cuantitativa, en cuanto se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etc., en el que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, que valoradas en otro ámbito distinto podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.



El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa "fuera del orden o regla natural o común", añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el "añadido al presupuesto normal de la persona o la familia...". En consecuencia, y con carácter general, habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista, y ello en contraposición al concepto de los superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista.

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En consonancia con todo lo anteriormente indicado, extraído todo lo anterior de resoluciones dictadas por la propia Sección 22ª de AP Madrid (Auto de 6 de octubre de 1998 ), parece difícil elaborar en la sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, una lista cerrada de gastos extraordinarios, sin perjuicio de apuntar o indicar, con carácter abierto, aquellos que son más frecuentes, incluidos en la excepcionalidad, en lo que se refiere a gastos médicos, clínicos, farmacéuticos de elevado coste, tratamientos médicos, psiquiátricos, psicológicos, de rehabilitación, de material que exige la salud e integridad física de los hijos, o la educación de los mismos, actividades extraescolares de alto coste, todo ello en proporción al nivel de vida que haya podido mantener la familia, o en relación directa con la capacidad económica de los progenitores, que generalmente deberán afrontar tales gastos al 50%, gastos de viajes de dichos menores, relacionados con el centro escolar, o de ocio o de vacaciones, gastos de apoyo escolar, generados al margen de aquellos otros derivados del gasto escolar ordinario, etc.


comentariosdoc893En suma resulta conveniente que la lista quede abierta, máxime teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 776 LEC reformado por la Ley 13/2009, 3 de noviembre, al que antes aludíamos, pues expresamente se arbitra un trámite procesal específico en orden a la determinación, en vía de ejecución de sentencia, y con carácter previo, sobre si un gasto debe considerarse extraordinario o no, para dar lugar, o no, a la reclamación económica correspondiente frente a aquél progenitor que debe contribuir a tales gastos. Resultando conveniente determinar qué gastos extraordinarios son de carácter urgentes y necesarios, y cuáles no, en orden a la posibilidad de dar lugar en tales supuestos a tales gastos sin necesidad de la previa autorización o consentimiento del otro progenitor, sin perjuicio del ulterior refrendo al respecto, o, en su caso, de recabar la autorización judicial a fin de conseguir la contribución económica de ambos progenitores, en la proporción establecida en la sentencia.



Por ello, es importante determinar y diferenciar en la sentencia, con carácter general, los gastos que, siendo extraordinarios, precisan de previo consentimiento de ambos progenitores o, en su caso, de autorización judicial, antes de generar dicho gasto, de aquellos otros que, por la urgencia o necesidad, en atención al interés y beneficio a proteger, pueden generarse sin necesidad del previo consentimiento ni autorización judicial, pero susceptibles de su reclamación al otro progenitor.



La opinión mayoritaria es favorable a fijar judicialmente una relación de gastos extraordinarios como modo de lograr una mayor seguridad jurídica para las partes en litigio y evitar a las mismas los eventuales conflictos que su indeterminación pudiera provocar. En definitiva, la conveniencia de establecer judicialmente un listado o catálogo de los considerados gastos extraordinarios, centrando el debate en qué concretas partidas o conceptos deben incluirse en esa relación o listado de gastos extraordinarios y, en segundo lugar, si la lista o catálogo puede o debe ser cerrada o necesariamente ha de quedar abierta.



Con relación a la primera cuestión, parece evidente que el listado de gastos extraordinarios debe muy extenso y detallado y englobar el mayor número posible de concretas partidas y conceptos que son considerados extraordinarios, pues, cuanto más minuciosa y casuística sea dicha relación, mayor será la seguridad jurídica de las partes y menor la conflictividad entre ellas a la hora de decidir si un gasto a realizar en un hijo común es o no extraordinario. Sin embargo, resultará materialmente imposible detallar en el convenio regulador, en el auto o la sentencia correspondiente, en forma exhaustiva, todos y cada uno de los eventos que puedan producirse en un futuro en la vida del común descendiente cuya atención genere un gasto al que deba atribuirse la condición de extraordinario, debido a que cualquier catálogo o listado de gastos extraordinarios, por muy extenso, casuístico y minucioso que sea, será siempre incompleto, al ser materialmente imposible prever todos y cada y uno de los eventos o circunstancias excepcionales que podrán producirse en el futuro en la vida del hijo y darán lugar a un gasto extraordinario.



De ahí que como mínimo la resolución judicial o el convenio regulador debe contener una definición sucinta, pero precisa, de lo que se entiende por gastos extraordinarios, que señale sus características esenciales y los requisitos que debe cumplir cada progenitor para reclamar al otro la cuota parte establecida y que, por último, a título ejemplificativo que no exhaustivo, y sin carácter de “numerus clausus” enumere, con la mayor extensión posible, las concretas partidas consideradas gastos extraordinarios. Así pues, la resolución judicial o el convenio deben recoger la obligación de pago de gastos extraordinarios incluyendo como elementos esenciales los siguientes particulares:


a) Determinación de la proporción en que los gastos extraordinarios han de ser satisfechos por los progenitores (por mitad o en cualquier otra proporción).
b) Definición, mediante el empleo de una fórmula genérica, de las características esenciales que, objetivamente, debe reunir el gasto para ser considerado extraordinario (no habituales u ordinarios ni permanentes, es decir, excepcionales; necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los hijos; y, además, imprevisibles) y especificación de los requisitos que debe cumplir el progenitor que realice el gasto para poder reclamar el copago al otro (previa consulta del progenitor que proyecta realizar el gasto al otro progenitor, salvo en casos de urgencia, y obtención del oportuno consentimiento expreso, o tácito, en el plazo establecido para ello, y, en su defecto, autorización judicial).
c) Enumeración en un listado o catálogo, lo más amplio y detallado posible, de las partidas y conceptos englobados en la categoría de gastos extraordinarios, señalando que la relación no tiene carácter de lista o enumeración cerrada y valor de numerus clausus, sino mero valor enunciativo o ejemplificativo, de numerus apertus.

 

 



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Este listado o catálogo debe incluir el mayor número posible de gastos considerados extraordinarios. Para evitar caer en un casuismo estéril y, a la vez, dar la mayor amplitud posible a ese catálogo de gastos extraordinarios, puede resultar útil agruparlos por conceptos o materias referidos a tres ámbitos de la vida del hijo: la salud, la educación y formación, y el ocio. En lo concerniente a los relativos a la salud han de incluirse como gastos extraordinarios aquellos que, no estando cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, sean necesarios o convenientes para la adecuada atención, protección, cuidado, prevención y curación de la salud física o psíquica del común descendiente, incluido el coste de fármaco, terapias, tratamientos, instrumentos médicos o aparatos ortopédicos de cualquier índole, como por ejemplo los de asistencia psicológica, psiquiátrica, aparatos o prótesis dentales u oftalmológicos.

Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación. De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.



Aunque la opinión mayoritaria sea contraria (por imposibilidad material de hacerlo) a establecer una lista cerrada de gastos extraordinarios, cabe plantearse, qué ocurrirá cuando la resolución judicial o el convenio establezcan un listado completo de los gastos que se consideran extraordinarios y excluyan de manera expresa la posibilidad de reclamar como extraordinarios otros gastos distintos de los específicamente contemplados en la sentencia, auto o convenio. Prima facie, parece que, en tal caso, no será viable reclamar como gastos extraordinarios otros distintos de los previstos de modo expreso en el propio título ejecutivo (la resolución judicial o el convenio), ya que, por exclusión, el propio título ejecutivo define como ordinarios los gastos no contemplados de modo expreso como extraordinarios.



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No procedería despachar ejecución, porque se estarían reclamando como gastos extraordinarios los que el propio título, aunque sea negativamente, define como ordinarios. Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla, porque la nueva regla 4ª del art. 776 LEC permite solicitar y obtener el despacho de ejecución para reclamar gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, y tal norma convierte en hipótesis de dudosa legalidad la posibilidad de que el juez o las partes puedan excluir en una resolución o convenio el ejercicio futuro de la facultad concedida a las partes en una norma procesal, que, como todas, es imperativa e indisponible. Desde la perspectiva de las partes, pactar en el convenio una lista cerrada de gastos extraordinarios y eliminar toda posibilidad de reclamar judicialmente como extraordinario cualquier otro gasto distinto de los expresamente previstos, supondría una exclusión voluntaria de la ley aplicable, que habría de considerarse nula por ser contraria al orden público procesal (ex art. 6.2 CC). Desde la perspectiva del juez, en ningún caso puede establecerse en una resolución judicial que las partes no podrán hacer uso en el futuro de un incidente procesal previsto en una norma de la LEC (el art. 776, 4ª) porque, de hacerlo así, estaría conculcando de forma flagrante el principio de legalidad procesal (art. 1 LEC).

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Por otro lado, que la posibilidad de reclamar gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo, tiene como fundamento último, la necesidad de proteger, de forma reforzada, el beneficio e interés de los hijos en que sean satisfechos sus gastos extraordinarios por ambos progenitores, bajo la premisa de que, algunos de tales gastos, no se realizarían si hubieran de ser soportados por uno sólo de aquellos ante la imposibilidad de reclamar judicialmente al otro la parte correspondiente. Bajo este prisma, tampoco pueden los padres, en el convenio regulador, pactar, la exclusión voluntaria de la aplicabilidad de la regla 4º del art. 776, aunque sea indirectamente, estableciendo que no podrán reclamarse como extraordinarios otros gastos distintos de los expresamente contemplados como tales en el convenio, pues tal pacto sería perjudicial para los hijos (terceros respecto del pacto) y nulo conforme a las prescripciones del art. 6.2 CC. Y, finalmente, de impedirse reclamar como extraordinarios los gastos no expresamente previstos como tales en las medidas definitivas o provisionales, se obligaría al progenitor que proyecte realizar el gasto a acudir a un proceso de modificación de medidas para, bien reclamar un incremento de la pensión alimenticia ordinaria en base al previsto aumento del gasto extraordinario proyectado que no puede reclamarse como tal, bien solicitar la modificación del pronunciamiento relativo a la obligación de pago de gastos extraordinarios para que se incluya como tal el surgido con posterioridad.


Por las razones expuestas, resulta que ni el juez ni las partes pueden establecer una lista o catálogo cerrados de gastos extraordinarios que excluya la posibilidad de reclamar judicialmente el pago de gastos extraordinarios distintos de los expresamente previstos en aquellos.
En todo caso, es deseable que en los escritos de demanda, que den cauce a la relación jurídico-procesal matrimonial, se incluya un listado de partidas que han de quedar englobadas bajo el concepto de gastos de tal naturaleza, determinándose luego los mismos en la resolución judicial que ponga fin al proceso.



Tal enumeración de gastos extraordinarios, que reúnan carácter de necesidad, ausencia de periodicidad e imprevisibilidad, no ha de tener carácter limitativo sino meramente demostrativo, de tal manera que no constituyan un "numerus clausus".



La solución dada facilitaría la seguridad jurídica de los sujetos del proceso y evitaría el planteamiento de conflictos que la indeterminación del gasto extraordinario acarrearía a las partes.



En base a las consideraciones indicadas no debe hacerse una lista cerrada de los gastos extraordinarios, sino demostrativa de los mismos en la mayor extensión posible, sin perjuicio de que se revelen otros no enunciados que participen de los caracteres de gastos de tal naturaleza.

comentarios doctrinalesAsí, la jurisprudencia mayoritaria (AAP Las Palmas de Gran Canaria de 30 de mayo de 2001 y 21 de junio de 2005, SAP Murcia de 24 de marzo de 2004), ha apuntado la conveniencia de delimitar la cobertura ordinaria de la pensión alimenticia de aquellos otros gastos, comúnmente denominados como extraordinarios, que quedan fuera, que constituyen un plus y que han de ser abonados diferenciadamente. La primera de las contribuciones cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art. 142 en relación con el art. 154 CC , esto es, todo aquello que se precisa para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral del alimentista. Sin embargo, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Consecuente con lo anterior, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.

Fuente: El Derecho Editores. Revista de Jurisprudencia.
 
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