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Jurisprudencia
Fecha de Resolución: 06/03/2014
Nº de Resolución: 105/2014
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Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Ciudad Real
Sección: 1
Nº de Resolución: 58/2014
Fecha de Resolución: 05/03/2014
Nº de Recurso: 333/2013
Jurisdicción: Civil
Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Procedimiento: CIVIL
Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:
CIVIL.- Solicitud de indemnización por resolución injustificada de arrendamiento de servicios. Cláusula general no denunciada durante la vida del contrato. El silencio como declaración de voluntad y prueba de conformidad de las cláusulas del contrato. La Sala entiende que la nulidad de una cláusula abusiva lo es de pleno derecho y no puede sanarse con el paso del tiempo o por no haber iniciado el consumidor una acción de cesación. Negociación "individual" de la cláusula de duración del contrato. La sala declara la nulidad de la cláusula suscrita en materia de consumo con una Comunidad de Propietarios en la que se imponga una penalización y un plazo de duración del contrato desproporcionado. Contrato de adhesión.

 

Rollo de Apelación Civil: 333/13

Autos: Juicio Verbal nº533/12

Juzgado: 1ª Inst. e instr. nº5 de Ciudad Real

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Alega la mercantil apelante que la Sentencia dictada incurre en infracción de ley, por cuanto entiende que la cláusula de duración y penalización objeto de este litigio ha sido confirmada de adverso, en cuanto ha consentido la misma por el transcurso del tiempo", y no ha denunciado la cláusula de penalización y plazo durante la vida del contrato. Apela a lo dispuesto en los Art. 1309, 1310 y 1311 del código civil. Invoca en apoyo de su tesis las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 y 30 de marzo de dos mil doce.

Desde otra perspectiva apela al silencio como declaración de voluntad, y prueba de la conformidad con las cláusulas del contrato. Incide en dicho motivo realizando consideraciones generales sobre el silencio, con invocación de una Sentencia del Tribunal Supremo de 1943 y una Sentencia, en cuanto a un contrato similar, de la Audiencia Provincial de Valladolid de 18 de febrero de dos mil trece.

Incide la apelante, como tercer motivo de recurso, en el valor probatorio de los documentos privados, cuestionando que se trate de un contrato de adhesión, acreditándose mediante el documento núm. 8 la negociación "individual" de la duración del contrato. Invoca en apoyo de su tesis Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de julio de dos mil cinco.

Apela, pues, a que la indemnización reclamada es conforme con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada de arrendamientos de servicios, insistiendo, en su último epígrafe en la infracción de los arts. 1256, 1124 y 1101 del código civil, afirmando que la Comunidad de Propietarios demandada ha resuelto el contrato unilateralmente y sin causa.

 

SEGUNDO. La Sentencia de Instancia, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula contractual suscrita en materia de consumo con una comunidad de propietarios, en la que se imponga una penalización y un plazo de duración del contrato desproporcionado, es conforme con la reiterada y constante en este particular, doctrina de esta Audiencia Provincial, como no ignora la empresa apelante. Se reiteran las consideraciones realizadas en nuestra Sentencia de 16 de mayo de dos mil trece, cuyo tenor literal era el siguiente: “1º-Interpone recurso de apelación la representación procesal de Shindler, S.A., que apoya su recurso denunciando error en la apreciación de la prueba en cuanto a la naturaleza del contrato, que sostiene no es de adhesión, puesto que con la documental aportada ya se obtiene que negocia las cláusulas con sus clientes; error que mantiene cuando concluye la sentencia apelada en la nulidad por abusiva de la cláusula 4ª del contrato suscrito entre las partes, y, últimamente en relación con la indemnización pactada contractualmente señala que indemnizará el 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta el total vencimiento, lo que impide considerar que la misma tiene carácter abusivo. Por todo lo cual termina interesando el dictado de nueva resolución por la que, revocando la de primera instancia, se condene a la Comunidad de Propietarios demandada, de acuerdo con el súplico de su demanda.

 

A la estimación del recurso se opone la Comunidad demandada que interesa la confirmación de la sentencia, en síntesis, por sus propios fundamentos.

 

2º- La cuestión que se somete a consideración mediante el recurso, ya ha sido resuelta por esta misma Audiencia Provincial, de forma reiterada y constante, y así en sentencia de 30 de Abril de 2008, se mantenía: "Esta Sala ha tenido ocasión de examinar la problemática que hoy se suscita en sus sentencia de fecha 13 de mayo del año en curso (Sentencia núm. 109/98), estableciendo que la sanción para tales cláusulas es la de su nulidad, de ahí que no sea preciso que la demandada solicite o inste declaración, sino que la misma se produce como consecuencia de las citadas cláusulas abusivas. Ciertamente el contrato suscrito entre las partes, es un contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento y conservación de ascensores, pero a tenor de lo establecido en la propia Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (art. 10.2) -Hoy en el RDL 1/07- de calificarse como un contrato de adhesión, es decir, el que contiene cláusulas, estipulaciones o condiciones de carácter general redactadas de forma previa por una empresa para aplicarlos a todos los contratos que la misma celebre, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, si desea obtener el bien o servicio de que se trate..."

 

Recordábamos igualmente que... "A mayor abundamiento, se ha de incidir en el mantenimiento del criterio expresado en las anteriores resoluciones, a la vista de las modificaciónes que introduce en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios (B.O.E. de 30 de diciembre de 2.006), cuyo artículo primero modifica, entre otros, el artículo duodécimo de aquella Ley, ofreciendo una nueva redacción del mismo que, en lo que aquí interesa, es del siguiente tenor literal: "En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados".

 

En este caso concreto y como ya decíamos en nuestra sentencia de fecha de tres de febrero de 2009 "La cláusula de dicho contrato relativa a la duración y prórroga del mismo, nos lleva, teniendo muy en cuenta la calificación de contrato de adhesión, a la conclusión de que la misma contraviene la ley citada pues supone un claro desequilibrio, exorbitante e injustificado, ocupando la entidad actora una situación de predominio en la relación contractual, que se opone a los mas elementales criterios de justicia. Como ya expuso esta sala en la sentencia antes citada, la cláusula reseñada impide al usuario del servicio el poder en 5 años, cambiar la prestación del servicio que le presta la actora, eligiendo dentro del libre mercado otra oferta en mejores condiciones económicas, y a cambio de esta dependencia absoluta, incondicional, la actora tiene el derecho de revisar sus precios el alza, el desequilibrio se muestra patente, y en modo alguno puede ser amparado por los Tribunales. La sanción de nulidad, lleva consigo el considerar que la cláusula citada se tiene por no puesta, y por ello ajustada a derecho la decisión de la comunidad de rescindir los servicios de la actora".

 

Doctrina que aplicada al caso aquí expuesto lleva al decaimiento del recurso. Insiste la apelante en que el hecho de que una cláusula esté impresa no quiere decir que el contrato sea de adhesión, ni que no haya sido negociada individualmente.

Tal alegato es la expresión de una obviedad. Pero basta apreciar el contenido del contrato, con su condicionado particular, y al dorso el condicionado general- no expresamente firmado dicho reverso- para evidenciar que se trata de claúsulas predispuestas por la apelante y no negociadas individualmente, cuya incorporación al contrato se pretende.

 

Recordábamos en otra Sentencia, en la que igualmente era parte la hoy demandante, de fecha quince de enero de dos mil nueve que "Ciertamente como es evidente que no toda condición general debe entenderse como nula, ni toda contrato de adhesión, tampoco siquiera que ciertos elementos de una cláusula o alguna aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de la normativa tuitiva de consumo y de las condiciones generales de la contratación, vigente a la fecha de suscripción del contrato.

 

Advertido lo expuesto, en orden a la calificación de la cláusula cuestionada sobre la duración contractual, ha de partirse de que dicha cláusula se incluye en el condicionado general al que se adhiere al suscribir el contrato la demandada, y que por lo tanto no consta negociada individualmente por la demandada.

 

Se centra el litigio en el análisis si ha de considerarse abusiva la condición cuestionada en orden al tiempo de duración estipulada y el plazo de preaviso o denuncia, y en consecuencia ha de reputarse igualmente válida o abusiva la cláusula penal que fija la indemnización en supuestos de rescisión con anterioridad al tiempo fijado de permanencia o de prórroga. No es una cuestión de la claridad de los términos del clausulado, sino si su contenido implica el establecimiento de una cláusula que haya de considerarse abusiva.

 

El principio de buena fe que requiere que el oferente o predisponente tenga en cuenta, al establecer el clausulado general, las expectativas razonables del adherente, de modo que no traicione lo que éste puede confiadamente esperar del contenido y desarrollo de la relación obligatoria. Así, conforme a esta doctrina de las expectativas razonables, se ha sostenido, con acierto, que en el contrato de adhesión el consentimiento y aceptación del adherente versa únicamente sobre los elementos esenciales del contrato, entendiendo por éstos el tipo de negocio, esto es, el servicio que va a recibir o el bien o producto que va a adquirir, y el precio; los demás elementos se entienden aceptados sólo en la medida en que respondan a esas expectativas razonables marcadas bien por el Derecho dispositivo, cuando exista para el tipo de contrato de que se trate, de los usos del mercado, publicidad previa desarrollada por el oferente, y demás circunstancias del caso, tales como la información dada u omitida al consumidor, el grado de conocimiento o comprensión que el consumidor haya tenido antes de la perfección del contrato, la naturaleza y precio de los bienes o servicios, las exceptivas introducidas por contratos similares de otras empresa del sector, etc.

 

Desde esta óptica, la cláusula considerada ha de reputarse abusiva. Lo primero que ha de señalarse es que el contrato sólo aparece firmado en el anverso, en el que en modo alguno se señala elemento tan trascendente para el usuario corno es la duración del mismo o dicho de otro modo, el tiempo por el que se va a quedar vinculado con el oferente; el reverso del contrato no está firmado. Y ello, aunque tal requisito determinase su nulidad o invalidez, es exigible, sin embargo, que se acredite un efectivo conocimiento. En segundo término, la duración del contrato no puede sino examinarse desde el concepto de falta de equilibrio, en cuanto solo está pensada en beneficio del oferente. En tercer lugar, las restricciones puestas para evitar la prórroga, que se prologaría por el mismo dilatado período, incide en esa idea de beneficio a la parte que está en condiciones de superioridad."

 

En igual sentido se ha pronunciado en numerosas ocasiones la secc. segunda de esta Audiencia. Como señalaba la Sentencia de la Secc. Segunda de esta Audiencia de fecha 30 de abril de dos mil ocho, con argumentos que aquí ratificamos y reiteramos: "Sobre el tema que se somete a nuestra consideración, esta Sala desde sus iniciales resoluciones del año 1998, hasta las dictadas recientemente, y se cita la de esta misma Sección 2ª de fecha 16 de diciembre del año 2003 (procedimiento aquel en el que también era parte actora la ahora apelante) ha mantenido de forma constante lo que ahora se reseña, y que se expuso en sentencia de fecha 27 de mayo de 1998 EDJ 1998/18477 : "Esta Sala ha tenido ocasión de examinar la problemática que hoy se suscita en su sentencia de fecha 13 de mayo del año en curso (Sentencia núm. 109/98 ), estableciendo que la sanción para tales cláusulas es la de su nulidad, de ahí que no sea preciso que la demandada solicite o inste declaración, sino que la misma se produce como consecuencia de las citadas cláusulas abusivas. Ciertamente el contrato suscrito entre las partes, es un contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento y conservación de ascensores, pero a tenor de lo establecido en la propia Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (art. 10.2) EDL 1984/8937 debe calificarse como un contrato de adhesión, es decir, el que contiene cláusulas, estipulaciones o condiciones de carácter general redactadas de forma previa por una empresa para aplicarlos a todos los contratos que la misma celebre, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, si desea obtener el bien o servicio de que se trate.

 

La sumisión a un plazo de duración de cinco años fijado en el condicionado general de los contratos, su sistema de prórroga automática y la rigurosa penalización de la resolución, determina, conforme ha analizado con corrección la Sentencia de Instancia, se entienda abusiva la cláusula impuesta en perjuicio del consumidor, limitando su derecho a poner fin al contrato.

 

TERCERO. Igual consideración ha de realizarse al respecto de las apelaciones a la confirmación del contrato. La nulidad de una cláusula abusiva lo es de pleno derecho, por infringir la normativa tutitiva de consumo y apreciable de oficio. Consecuente de la nulidad radical es que no resulta sanable, pudiendo ser declarada en cualquier momento de vigencia del contrato, y sin que el hecho de que el consumidor no hubiera iniciado una acción de cesación le impida oponer la nulidad radical de la cláusula. Por ello han de rechazarse las apelaciones a lo dispuesto en los arts. 1309, 1310 y 1311 del código civil. La nulidad es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo; la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación. Las posibilidades de confirmación se predican de las cláusulas o contratos viciados de anulabilidad.

 

Tampoco puede apreciarse contra el consumidor acto propio, y menos entender el mantenimiento del contrato o el no ejercicio de una acción de cesación, como expresión de silencio que indique una declaración de voluntad que determine su conformidad con la penalización estipulada en el contrato. Puede ser que en algún caso concreto, alguna Resolución, considere media prueba de la conformidad o voluntad tácita de aceptación o incorporación al contrato de una determinada cláusula. Pero en este caso, aunque partiéramos de su incorporación con pleno conocimiento del contenido del reverso no firmado al tiempo de suscripción del contrato, la cláusula no respeta el equilibrio de las prestaciones que requiere la norma de consumo, vulnerando lo dispuesto en la ley, en cuanto la nulidad de las cláusulas.

 

La nulidad radical de la cláusula abusiva determina se tenga por no puesta.

Procede, pues, confirmar la Sentencia apelada.

 

CUARTO. Son de imponer las costas a la recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

 

FALLO:

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Rafael Alba López, en nombre y representación de la entidad SCHINDLER S.A., contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de 1 ª Inst. e Instr. nº5 de Ciudad Real, debo CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de las costas a la parte recurrente.

 

La desestimación del recurso de apelación determina la perdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Organica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Organica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

 

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe interponer recurso de casación del art. 477.2.3º de la LEC y o extraordinario por infracción procesal, el cual habrá de presentarse en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso o recursos deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS) por cada uno de ellos. Cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX (año).

 

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

 

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

 



 
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