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Os incluimos a continuación el texto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 13 de octubre de 2014 en la que se aplica el acuerdo adoptado por la misma en pleno no jurisdiccional de fecha 26 de septiembre de 2014 que acordaba por unanimidad: “Efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, efectos ex tunc ó ex nunc: El Pleno acuerda por unanimidad que las cláusulas suelo que se reputen nulas por infracción del deber de transparencia y en concreto determine su control de contenido por abusividad, tienen como consecuencia, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 TRLCU y otras normas, que se tengan por no puestas, lo cual determina la ineficacia de cláusula sin posibilidad de moderación de los efectos de la misma. En consecuencia se reconoce el efecto devolutivo de las cantidades indebidamente percibidas en el mismo procedimiento.”

 

Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Ciudad Real
Sección: 1
Nº de Resolución: 222/2014
Fecha de Resolución: 13/10/2014
Nº de Recurso: 150/2014
Jurisdicción: Civil
Ponente: MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Procedimiento: CIVIL
Tipo de Resolución: Sentencia

 


Resumen:

CIVIL. Procedimiento Ordinario. Préstamo con garantía hipotecaria. Nulidad de la cláusula suelo que establece que en ningún caso el tipo de interés del prestatario será inferior al 3.5 % nominal anual, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del límite del suelo fijado. Valoración de oficio de la competencia de la Sala al no tener atribuida la Sección competencia en materia Mercantil, considerando la materia competencia de los Juzgados de Primera Instancia y por tanto de la Sección, estimando la competencia de los Juzgados de primera instancia para examinar la abusividad de las clausulas incardinadas en las condiciones generales de la contratación en un procedimiento de ejecución ordinaria o de ejecución hipotecaria actualmente por aplicación de la ley 1/2013 y también de las acciones ejercitadas en un procedimiento ordinario, distintas posiciones al respecto. Acuerdo del Pleno de la Audiencia que considera competente al Juzgado de Primera Instancia para el conocimiento como demandante de todas aquellas acciones en las que independientemente de invocar la ley de Condiciones Generales de la Contratación, se ejercitan pretensiones individuales de nulidad en base al Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios o del Código civil, al igual la posibilidad del consumidor de oponer la nulidad o inaplicación de la cláusula al ser demandado. Extensión del control de abusividad, distintas tesis doctrinales. Requisito de transparencia. La cláusula no supera el filtro de transparencia al no poder conocer el consumidor con sencillez la carga económica del contrato, al convertirse en un préstamo a interés fijo variable solo al alza cuando figura "tipo de interés variable", produciendo perjuicio en el consumidor, existe déficit de información del banco. Reintegro de las cantidades percibidas en virtud de la aplicación de la cláusula abusiva por falta de transparencia, distintas doctrinas jurisprudenciales de las Audiencias Provinciales sobre los efectos de la nulidad. La regla general aplicable es la retroactividad o reintegración íntegra de lo devengado en virtud de la cláusula nula, cabe la posibilidad de modular los efectos retroactivos teniendo en consideración cada caso, acreditar la existencia de parámetros que determinen la modulación corresponde al empresario.

 

Rollo de Apelación Civil: 150/14

Autos Procedimiento Ordinario n° 302/13

Juzgado: 1ª Inst. n°4 de Ciudad Real

SENTENCIA Nº 222

 Iltmos. Sres.

 Presidenta: Dª MARÍA JESÚS ALARCON BARCOS

 Magistrados:

 D. LUIS CASERO LINARES

 D MARÍA PILAR ASTRAY CHACÓN

 CIUDAD REAL, a trece de octubre de dos mil catorce.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- Como cuestión a examinar previamente corresponde a esta Sala valorar de oficio su propia competencia objetiva. En este caso se formuló demanda dirigida al juzgado de lo Mercantil de Ciudad Real la que se instaba la nulidad de la cláusula suelo y el demandante determinaba la competencia para dicho enjuiciamiento en aplicación de la norma competencial contenida en el Art. 86 Ter 2 d; no siendo dicha atribución competencial cuestionada ni controvertida en la Instancia.


Interpuesto recurso de apelación fue turnada a esta sección de la Audiencia por turno de reparto, el apelante no ha formulado cuestión alguna ante este particular.


Aunque esta sección no tiene atribuida la competencia en materia mercantil, no existen razones que justifiquen el planteamiento de oficio de una falta de competencia objetiva, y ello obviamente, no, porque no se pueda de oficio estimar su falta, sino porque, conforme fue resuelto por Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial, no concurre tal falta de competencia, siendo la materia objeto de estos autos competencia de los Juzgados de Primera Instancia, y por ende, resulta competente esta sección de la Audiencia Provincial.


De modo general, frente a una inicial línea restrictiva que entendía que la atribución competencial a los Juzgados de lo Mercantil lo era respecto a las acciones colectivas en algunas Resoluciones se comenzó a admitir que los Juzgados de lo Mercantil son competentes tanto para las acciones individuales de no incorporación como las de cesación por nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación, de conformidad con la previsión del Art. 86 ter 2.d de la LOPJ. En este sentido, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de febrero de 2010 y de 20 de julio de 2012 y el de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 31 de julio de 2013.


La competencia para examinar la abusividad de las cláusulas incardinadas en las condiciones generales de la contratación en el procedimiento de ejecución ordinaria o en el procedimiento de ejecución hipotecaria, fue asumida en aplicación de la doctrina del Tribunal de justicia de la Unión Europea y en la actualidad por aplicación de la ley 1/2013 por los Juzgados de Primera Instancia. Parte de la doctrina justifica con dicha atribución competencial la deducción de que la competencia del Juzgado de lo Mercantil para las acciones individuales no es exclusiva ni excluyente, mientras otra parte entiende que la competencia para dicho conocimiento se atribuye incidenter tantum.


Y esta cuestión reabre el planteamiento no resuelto de lo que acaece en las acciones ejercitadas en un procedimiento declarativo. La atribución anómala que incardina la LOPJ al Juzgado de lo Mercantil obliga a plantear si el consumidor demandante puede instar, dentro de una pretensión general de nulidad total o parcial del contrato suscrito, la declaración de nulidad por abusividad de una determinada cláusula; o contrariamente si siendo demandado por la predisponente puede oponer como excepción la no incorporación del contrato o reconvenir la nulidad por abusividad de una determinada cláusula. Y aquí existen una serie de posiciones que resumo del modo siguiente:

- A- Los que entienden que la atribución del Art. 86 ter de la LOPJ, no se aplicaría cuando se invoca la nulidad, en acumulación objetiva, con acciones ordinarias de ineficacia contractual, y prueba de ello son los litigios sostenidos en relación con swaps, preferentes o subordinada.

-B- Los que entienden que la competencia se limita a los casos en los que se ejerciten acciones previstas en la normativa específica sobre la materia, sin que quepa su extensión a procedimientos en que se hagan valer una pretensión de nulidad genérica. Esta distinción ha sido recogida por la jurisprudencia, que entiende incluidas en dicho artículo sólo las acciones de los artículos 7, 8 y 12 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Pontevedra de 1 de junio de 2010, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2012 y Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña de 31 de julio de 2012).

Según esta interpretación, no entrarían tampoco dentro de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil acciones de nulidad de cláusulas abusivas basadas en la normativa sobre protección de consumidores y usuarios, en particular en la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 80 y ss).

En definitiva se defiende que la atribución no se extiende más allá de lo que determina una interpretación estricta, entre otras resoluciones, los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010 , y A Coruña, de 31 de julio de 2012, basándose en que se trata de una competencia exclusiva y excluyente atribuida a un órgano jurisdiccional especializado que por tanto carece de competencia para conocer de aquello que no le viene expresamente atribuido según el principio recogido por la STS de 8 de marzo de 1993.

 -C- La que entiende que la norma competencial es exclusiva y excluyente, y por lo tanto impide que el consumidor como demandante inste la nulidad de la condición por abusiva en demanda formulada ante los Juzgados de Primera Instancia.

 

Mayor problema se plantea cuando el consumidor es demandado en un procedimiento iniciado por la predisponente en reclamación de cantidad. Aquí se observan, principalmente las siguientes posiciones:

La que basada en la propia atribución competencial por la norma 1/2013 para los procesos de ejecución, entiende que resulta posible que el consumidor oponga o reconvenga con base en dicha pretensión de abusividad.

 

Las que en todo caso, desde el obligado control de oficio en cualquier procedimiento de las cláusulas abusivas que impone la directiva comunitaria, implica que los Juzgados de Primera Instancia no solo pueden, sino que deben, incluso de oficio, conocer sobre dicha abusividad.

 

Los que entienden que el demandado deberá presentar nueva demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, y solicitar la suspensión del procedimiento seguido en su contra por prejudicialidad civil. En una interpretación estricta de dicha regía de atribución competencial, se llegaría a plantear que la atribución alcanza la remisión genérica a todas las normas que contengan disposiciones sobre condiciones generales, y entre ellas incluidas la ley de contrato de seguro.

 

Quizás el acento interpretativo que ha de sugerirse para dotar de cordura este debate, es el matiz de que la norma se refiere a acciones y no cuestiones, demandas o pretensiones, existiendo hoy posicionamientos que inciden en la primera posición que partía de que la competencia Mercantil lo es para el conocimiento de las acciones colectivas, matiz que estuvo presente en la elaboración de la norma, aunque despareció del texto final. En todo caso, y aunque se admitiera, que la previsión alcanza a las acciones individuales, la solución partiría de una interpretación flexible a favor de la decisión unitaria en el procedimiento seguido en reclamación de cantidad en el Juzgado de Primera Instancia.

 

-El pleno de nuestra Audiencia acordó como criterio entender la competencia del Juzgado de Primera Instancia para el conocimiento como demandante de todas aquellas acciones en las que, independientemente de invocar, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, se ejercitaran pretensiones individuales de nulidad con base en el texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, o el código civil; al igual la posibilidad del consumidor de oponer la nulidad o inaplicación de la cláusula concreta al ser demandado.

 

En conclusión, considera, pues, la Sala que la previsión competencial de atribución al Juzgado de lo Mercantil ha de entenderse circunscrita a las acciones colectivas de cesación, y en todo caso, no puede entenderse concurre falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia, cuando se ejercita una acción individual, invocando, no solo, la LCGC, sino igualmente, el control de contenido por abusividad en aplicación de la normativa de consumo.

 

Sentado lo anterior, tampoco podría estimarse concurre causa de nulidad alguna al seguirse el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil, que a la par es de Primera Instancia núm. 4, dado que tiene atribución competencial para ambas materias y el procedimiento seguido es, en todo caso, el juicio ordinario, no produciéndose indefensión a ninguna de las partes.



 
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