Comentarios doctrinales
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La Ley 37/2011, de 10 octubre, de medidas de agilización procesal ha modificado el en relación con el criterio de imposición de las costas en primera o única instancia, optando por el criterio del vencimiento objetivo, salvo cuando se aprecie, y se razone por el Tribunal, "que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", indicándose en su preámbulo que "En relación a las costas procesales se establece para los procesos de única o primera instancia el criterio del vencimiento pero con la posibilidad de que el tribunal pueda exonerar de las mismas cuando concurran circunstancias que justifiquen su no imposición". Todo ello a fin de dar una debida respuesta al sobrevenido aumento de la litigiosidad en los últimos tiempos.

 

La razón de ser del criterio del vencimiento objetivo para la condena en costas no es otra, según jurisprudencia reiterada, que la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. El pago de los gastos que genera el proceso se constituye, así, como un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho. Debe, por eso, soportar las costas -en principio- quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

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Cuando se propone, para su admisión, en el curso de procedimiento como medio de prueba el contenido de un mensaje obtenido en cualquier sistema de mensajería instantánea (como los mensajes de Whatsapp, de correo electrónico, o incluso la grabación de una conversación telefónica), dado que se trata de medios de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, y que estamos en todos los casos ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material (en el caso del Whatsapp sería el smartphone), de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica, desde el punto de vista legal, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

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Los resultados probatorios que se obtengan vulnerando derechos o libertades fundamentales conforme al art. 11,1 LOPJ se consideran prueba ilícita y por tanto resultan ineficaces a cuyo efecto el art. 287 LEC establece un procedimiento a través del cual las partes, o incluso el tribunal de oficio, puedan cuestionar la admisibilidad.

La licitud de la prueba en el proceso civil deriva de la ausencia de legalidad en la confección u obtención de la fuente de prueba o del medio probatorio que se propone. Ilegalidad que se ha de entender en un sentido amplio, es decir, que la fuente de prueba no se haya obtenido ni infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni tampoco las normas relativas al procedimiento probatorio. Ahora bien, hablar de prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es referirse sólo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales (art. 11 LOPJ y 287 LEC  ).

Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los  resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos.

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comentariospLa Ley 13/2009 ha acometido la reforma en materia de prueba de la regla 4ª, párrafo 2º, del art. 770 de la LEC para dar nueva regulación a la audiencia de los menores en los procesos de familia contenciosos. Hasta la reforma, la LEC 1/2000 y el propio Código Civil han venido regulando la audiencia de los menores antes de decidir, en cualquier proceso de familia, sobre asuntos o cuestiones que les afectan, en el sentido que el juez, antes de resolver sobre materias referidas a los hijos, debía oír obligatoriamente a los hijos mayores de 12 años y a los menores que no hubieren cumplido dicha edad pero tuvieren suficiente juicio, limitándose la LEC a realizar una mera traslación al ámbito procesal de la norma contenida en el art. 92, párrafo 2º CC que, en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 15/2005, de 8 julio disponía: "Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años".
Respecto de los procesos contenciosos, el art. 770, regla 4ª, párrafo 2º establecía: "Durante ese plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso...

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La Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que ha modificado entre otros muchos el art. 776 de la LEC, añadiendo principalmente una nueva especialidad de ejecución de los pronunciamientos sobre medidas a las ya recogidas con anterioridad, cuyo tenor literal es el siguiente: “4ª. Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto”.

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