El derecho penal en la historia recorrido histórico del Ius Puniendi (4ª parte)

Se incluye a continuación la parte final de la colaboración que comenzó a publicarse en el número 79 de Foro Manchego, y tuvo su continuación en los nº 85 y 87. Hasta ahora se ha publicado el Preámbulo, el punto 1 del trabajo “EL IUS PUNIENDI DESDE SUS ORÍGENES HASTA EL DERECHO ROMANO” y los dos primeros epígrafes del punto 2 “EL IUS PUNIENDI DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA CODIFICACIÓN: en concreto el epígrafe 2.I EL IUS PUNIENDI EN EL DERECHO ROMANO, y el epígrafe 2.II LA CONCEPTUACIÓN CRIMINOLÓGICA DE LOS DERECHOS DEL PATER FAMILIAS DESDE ROMA HASTA PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX. Se publica en este número el tercer epígrafe, la conclusión y la bibliografía.

2. III. LA CONCEPTUACIÓN CRIMINOLÓGICA DEL DELITO DE HOMICIDIO DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX

2. III. A. EN EL DERECHO ROMANO

La lengua latina si bien tenía numerosas expresiones neutrales para designar la muerte violenta de los individuos (morti dare, necare, caedere, occidere, interficere, interimere, internecare), tan sólo poseía una expresión para indicar la muerte dolosa, a saber, la voz parricidiunm. Atendiendo a su probable etimología designaba el homicidio malicioso, el asesinato y la muerte violenta.

En los últimos tiempos de la República se limitó el uso de esta palabra al asesinato de los parientes, siendo necesario advertir que tal restricción fue debida, no a que el parricidio se identificara con un supuesto de patricidium, sino al hecho de haberse limitado la aplicación de la pena señalada para el homicidio cuya víctima fuese algún pariente del rey; por tanto desde ese momento y tras esa restricción con ese nuevo y restringido significado de la voz parricidiunm se produjo en el lenguaje una laguna al faltar la palabra, término o concepto para designar aquellas relaciones delictuales que eran llamadas anteriormente parricidio. En vista de semejante vacío, en la lengua jurídica clásica se acudió para designar al homicidio a palabra auxiliares de bandido o sicario (sicarius) y de envenenador (beneficus).

No se posee documento alguno que acredite el comienzo real de la legislación sobre el homicidio en Roma. En del Derecho Penal romano se castigaba el homicidio como un crimen dirigido contra la comunidad como tal; en cuanto al órgano encargado de enjuiciar estos delitos si bien es cierto que la tradición antigua no decía nada en relación al establecimiento de los tribunales para homicidios (los llamados quaestores parricidii) según los textos históricos los cuestores son más antiguos que las doce tablas, en cuyo texto se hacía mención a las funciones criminales de los mismos, dado que en los llamados tribunales por homicidios a los que se hace alusión en las doce tablas, a los que se encomendaba el conocimiento de los delitos de homicidio, todo proceso capital sustanciado por el magistrado necesitaba el auxilio del cuestor.

Una vez que se introdujo el juicio pro jurado bajo la presidencia de magistrado tardaron poco en ser sometidas a este procedimiento las causas de homicidios que probablemente eran las más frecuentes de todas las causas criminales de los antiguos tiempos, el homicidio pasó al tribunal del jurado en el año 612-142, pero en todo caso en la época anterior a Sila.

El homicidio de los parientes tuvo que quedar reservado al conocimiento de los comicios por cuanto que todavía hacía el año 650-104 se enjuiciaba este delito ante este tribunal, aunque poco antes del mandato de Sila comenzó a encomendársele a los jurados.

Para determinar los elementos constitutivos del homicidio conviene centrarse sobre aquellos casos en los que podía uno dar voluntaria muerte a otro por derecho y en los casos en los que la muerte no podía ser considerada ni penada como homicidio:
El esclavo, según la concepción expresada en la ley Numa, no era considerado persona sino cosa y por consiguiente la muerte del mismo no era tenida por homicidio; si recaía sobre un esclavo ajeno se conceptuaba el hecho como daño en las cosas y si recaía sobre un esclavo propio no producía efectos penales de ningún género. La muerte dada al esclavo propio por un señor no fue incluida en la ley sobre el homicidio hasta los tiempos del emperador Claudio, a partir de ese momento será considerado como homicida el que matare a un esclavo sin fundamento suficiente, si bien esos fundamentos o motivos eran criterios completamente discrecionales y sometidos al puro arbitrio del tribunal.

Roma

El hombre libre sometido a la potestad ajena frente a terceras personas gozaba de la protección que el derecho otorgaba a los ciudadanos libres, en cambio frente al depositario de dicha potestad no era sino una parte de su patrimonio, lo mismo que el esclavo, la única circunstancia que podía limitar ese derecho del pater es que debía ejercitarlo como tal padre y propietario, por eso desde la época republicana se castiga como homicidio la muerte de algunas de las personas de que se trata realizada secreta o alevosamente. Constantino fue el primero que expresamente negó a los padres el derecho de dar muerte a sus hijos extremo que se dispensaba en los supuestos en los que se podía dar muerte al nacido deforme (siendo obligatorio incluso por las antiguas costumbres) o en aquellos supuestos de no conservar ni alimentar a los hijos que nacieran pudiendo darles muerte o exponerlos a ella, si bien en las llamadas leyes regias se hallaba este derecho limitado tan solo a las hijas, con excepción de la que hubiese nacido la primera.

En caso de defensa contra los ataques a la vida o la honestidad, el que diera muerte al agresor quedaba exento de pena; según las doce tablas se consideraba como caso de peligro de la vida los supuestos de ataque a la propiedad cuando tuvieran lugar de noche o cuando se encontrara al agresor con armas en la mano para defenderse, siempre que en uno y otro caso el acometido hubiera pedido auxilio. Equiparábase a la defensa propiamente dicha la ayuda prestada a otro en el trance de una agresión injusta de la que tuviera que defenderse, hallándose obligados a prestar ese auxilio todos aquellos que mantuviesen especiales relaciones de fidelidad y confianza con el agredido.

El derecho de la guerra autorizaba a los soldados para matar al enemigo, extremo que quedaba siempre fuera del derecho, por tanto dentro del derecho de la guerra se podía dar muerte a una persona aunque no llevase armas ni luchase e igualmente dentro o fuera del territorio romano.

Roma

Las muertes ocurridas fuera de los límites del estado romano o de las comunidades confederadas con Roma no entraban dentro de la competencia de los tribunales romanos, salvo en los supuestos en que la víctima fuese ciudadano romano o estuviese defendido por el Estado romano.

Los desertores se equiparaban a los enemigos en período de guerra, en relación a los cuales donde quiera y como quiera que se les encontrase podía cualquier individuo darles muerte, igual que sucedía con los espías enemigos, esta facultad otorgada a cualquier individuo para dar muerte el desertor sin necesidad de juicio previo tan solo era aplicable para los casos en los que la deserción fuese notoria, dado que para los supuestos en los que la deserción no era notoria o se desmentía no era posible dar muerte al desertor sin previo proceso y sentencia condenatoria.

Según la costumbre antigua el padre que sorprendiera en flagrante delito de adulterio en su propia casa o en la de su yerno a su hija, podía dar muerte a esta, seguramente el marido también tenía en la época antigua el derecho de dar muerte a su esposa; pero la legislación de Augusto se lo negó no siendo hasta Justiniano cuando se le vuelve a reconocer. La ley de Augusto sobre el adulterio permitió al marido dar muerte al amante de su mujer, pero no a esta, en caso de que el adúltero fuese esclavo suyo o de su padre, hijo de liberto o persona infame.

Fuera de los supuestos anteriores, en todos los demás casos de muerte voluntaria de un hombre se consideraba como homicida, y como tal se castigaba por la vía penal, ningún efecto se producía, tan sólo en lo referido al concepto jurídico del delito la condición personal del reo, aplicándose ese concepto tanto a los hombres libres como a los no libres.

Únicamente las muertes voluntarias eran las que estaban subsumidas dentro de la ley Cornelia, y tan solo podían ser sujetos pasivos del homicidio las víctimas a la que el derecho romano les concediese la protección de su derecho personal a saber los ciudadanos romanos y las personas con ese carácter en virtud de los acuerdos o tratados suscritos por Roma.

En el Derecho Penal romano la cualidad del motivo por el que se ejecuta la muerte no hace variar tampoco el concepto del delito juzgándose por tanto como homicida igualmente al que diera muerte a otro por compasión como en los supuestos en los que el médico quitaba la vida al enfermo para poner fin a los dolores de éste, si bien tales motivos en orden a la culpabilidad servían como verdaderas atenuantes para graduar la medida de la pena, siempre dentro de los límites consentidos por el derecho vigente.

El consentimiento de la víctima no borraba el delito puesto que este iba dirigido contra el orden jurídico, no obstante en estos supuestos también se aminoraba la pena.

La afirmación del propósito de matar era suficiente para que existiese el hecho punible, aún en el caso de que no se consiguiera el fin perseguido, y hasta si los medios de los que se hubiese hecho uso no fueran idóneos para el logro de dicho fin, no obstante la frustración en tiempos posteriores fue considerada como causa de aminoración de la pena.

A los delincuentes y cooperadores para el delito se les dispensaba el mismo trato que a los autores de aquellos extendiéndose la misma equiparación para aquellos que hubiesen prestado auxilio para la realización del hecho, aún después de haber sido ejecutado el delito. Se consideraban y castigaban como cooperadores del homicidio a las personas que tuvieran obligación de prestar auxilio a la víctima y se lo hubiesen podido prestar pero que no lo hubiesen prestado en efecto.

En el Derecho Penal romano se podían distinguir seis categorías de homicidio:

Asesinato violento y salteamiento: regulado por la ley Cornelia fundada por Sila y que iba dirigida única y exclusivamente contra los asesinos y los bandidos si bien las disposiciones de esta ley comenzaron a ser aplicadas con mayor amplitud a todos aquellos supuestos de muerte consumada o frustrada de un hombre, siempre que se hubiese empleado medios violentos; posteriormente también se hizo aplicación de esta ley a las coacciones practicadas por personas armadas, especialmente a los salteamientos y robos de caminos en que no interviniera homicidio.

Abuso del procedimiento capital: bajo este epígrafe se contemplaban la conducta que en la terminología actual se podría encuadrar bajo el epígrafe de las prevaricaciones por lo que se podía llamar asesino al magistrado que no se atuviera al derecho; igual que ocurría con los tribunos dado que su ley fundamental prescribía que la muerte de un ciudadano no debía ser considerada como parricidio cuando fuera ejecutada en cumplimiento de mandato dado por autoridad competente, por lo que el suplicio no practicado en estas condiciones debe incluirse entre los parricidios.

Envenenamiento y delitos afines: venenum era todo excitante, lo mismo en buen sentido que en el malo y por consecuencia cualquier materia colorante, filtro encantador, medicamento o veneno. La ley Cornelia señalaba la pena de muerte para el envenenamiento mortal castigando con la misma pena a todo aquel que con el propósito de causar o permitir que se causase la muerte a terceras personas, se diese, preparase, vendiese o confeccionase el veneno. En la época del principado fue objeto de semejante punición incluso la confección inocente de la referida sustancia.
fuego

Homicidio por hechizo y magia: la adivinación era en general licita en cuanto que el adivino se dedicaba a conocer, por vías sobrenaturales, las cosas secretas a impedir de este modo los males que amenazaban. En cambio la magia que consistiese en realización de hechos para conseguir hechizar o realizar malos fines caía dentro del Derecho Penal. Los romanos incluyeron o equipararon dentro del concepto de venenum a los filtros o sustancias para hechizar; posteriormente en época de Trajano tan solo era punible el hechizo doloso, denominado a partir de Diocleciano por la jurisprudencia como malefici; bajo el mandato de Tiberio la magia fue considerada como una especie de envenenamiento, a lo que contribuyó principalmente las circunstancias de que en la mayoría de los casos coincidían los lugares de venta de los venenos con los de venta de los medios para hechizar. Como magia dolosa se consideraba a cualquier hecho maravilloso o sorprendente que se ejecutase en mala forma o con malos fines encontrándose específicamente determinados por la jurisprudencia los signos o circunstancias de las que se infería esa finalidad dolosa como sucedía en los supuestos de realizar ceremonias que exigiesen sacrificios humanos, juramentos mortales y cualquier acto de magia relacionados con cadáveres y sepulcros, o los actos ceremoniales ejecutados con el fin de dañar o matar a una persona.

Homicidio de parientes: en relación a este apartado señalar que el conocimiento de estos delitos fue finalmente reservado a los tribunales del jurado bajo la supervisión del magistrado si bien en los períodos comprendidos desde el año 649-105 al 652-102 fueron sometidos al enjuiciamiento por los comicios; no obstante a partir de Sila se atribuye plenamente a los jurados el conocimiento de este tipo de delitos. El cónsul Pompeyo reguló por medio de una ley especial el procedimiento para el homicida de parientes, tipificando los supuestos en los que se consideraba como pariente a determinadas personas como sucedía como y a modo de ejemplo, los ascendientes, los descendientes (con las salvedades y exclusiones referidas al comienzo de este apartado), los hermanos y hermanas, los tíos y tías, los primos, el patrono y la patrona etc. La innovación esencial de la ley Pompeya consistió en abolir la pena que hasta entonces estaba designada para el parricidio, a saber la pena de muerte ejecutada en la forma de culleum que se que hizo extensiva al parricidio por la pena de destierro; no obstante primero Augusto y después Adriano volvieron a castigar el parricidio con la pena del culleum tan sólo para los ascendientes, imponiéndolo igualmente Constantino.

Incendio intencionado y delitos cometidos en un naufragio: el incendio probablemente ya era castigado en las doce tablas lo mismo que el homicidio, aún así la ley Cornelia lo comprendió bajo el epígrafe de los atentados contra la vida humana, esta ley igualmente equiparaba al homicidio los delitos cometidos con ocasión de algún naufragio si bien y según señalan los historiadores resulta imposible fijar con exactitud la esencia o hecho constitutivos de esta figura delictiva.

Dentro de este apartado entendemos que es necesario hacer un breve apunte histórico sobre la configuración y naturaleza de las penas en el Derecho Penal romano centrando principalmente nuestro desarrollo en la pena de muerte.

Pena era el mal que como en retribución por un delito cometido se imponía a una persona, en virtud de una sentencia judicial con arreglo a preceptos legales, o con arreglo a costumbres que tuvieran fuerza de ley.

En los tiempos del imperio quedaron abolidas completamente la venganza y el propio auxilio, por lo que todo delito privado daba lugar a una compensación o pago fijado por un órgano de la comunidad y que el lesionado tenía obligación de recibir.

Si bien el la época republicana existían seis u ocho medios de penalidad lo cierto es que en relación a los mismos no existía un concepto riguroso ni unitario de pena, no existiendo una expresión común o genérica con que designar las penas no capitales contraponiéndose en ocasiones la pena pecuniaria como la opuesta a la pena capital -si bien esta contraposición se centraba más bien en la etapa más primitiva-, no obstante lo anterior se puede sostener como señala Momsem que dentro del Derecho Penal romano las penas que existían eran las siguientes:

La pena de muerte.
Las penas pecuniarias fijas.
La pena de pérdida de los derechos civiles.
La pena de destierro y la reclusión introducidas por Sila.
Los trabajos forzados introducidos por Tiberio.
La cárcel.
Los castigos corporales.
Y como penas no independientes no principales sino accesorias de otras: la pérdida de la libertad, la pérdida de los derechos como ciudadano y la confiscación de bienes.

BREVE ALUSIÓN A LA PENA DE MUERTE.

Dentro de este epígrafe trataremos de describir las distintas formas de ejecución de esta pena, ejecución en la que en los supuestos en los que intervenían los magistrados eran efectuadas por los oficiales de los mismos pudiéndose realizar públicamente, al aire libre en secreto o dentro de la cárcel o bien en forma de espectáculo popular y así las principales formas de ejecución eran las siguientes:

La más antigua de todas era la decapitación con el hacha si bien esta forma de ejecución no se contiene en las doce tablas no cabe deuda de que antes y después de las doce tablas subsistió y se continuó utilizando este sistema de ejecución de la pena capital si bien en épocas avanzadas del impero el hacha fue sustituida por la espada (téngase en cuenta que en tiempo de Cesar el ir acompañado de hacha representaba la expresión visible del pleno poder o imperium de los magistrados).

La crucifixión según los datos históricos se verificaba de tres modos. En primer lugar como forma de ejecución capital impuesta por los magistrados a los ciudadanos libres en virtud de las antiguas costumbres; en segundo lugar como medio de ejecución de por los pontífices cuando se tratase de reos incestuosos varones en tercer lugar como forma de ejecución para los esclavos.

El saco o culeum, era la forma de ejecución capital que se aplicaba a los autores de parricidio por las noticias que han llegado hasta nuestros días, el magistrado en cada caso concreto ordenaba a su arbitrio lo que mejor le pareciese, normalmente lo primero que se hacía era azotar al condenado, después se le cubría la cabeza con un gorro de piel de lobo, se lo calzaban los pies con unos zapatos de madera, se le metía en un saco de cuero de vaca, juntamente con culebras o otros animales, se le conducía al río por un carruaje tirado por caballos negros y se le arrojaba al agua. El fuego, según las doce tablas al incendiario, después de sufrir la flagelación debía sufrir la pena de muerte por el fuego.

Ejecución de pena de muerte entregando al condenado a las fieras o bien para que sirviese de cebo para combates públicos u otras diversiones; dentro de este apartado se debe distinguir a los gladiadores, que se incluían dentro del derecho de la guerra, y que consistía en la entrega de los condenados a escuelas de esgrima para que combatiesen como gladiadores ejecutándose la pena de muerte en forma de espectáculo popular y aquellos supuestos en los que se aplicaba dicha forma de ejecución a los individuos no libres de un crimen capital por sentencia de un tribunal doméstico y que eran entregados por el pater a quien diera una fiesta popular para que en ella se les ejecutase, no obstante durante la República se requería para dotar de validez a esta ejecución que el fallo del tribunal doméstico fuese confirmado por un tribunal público.

Ejecución popular cuando la ley o la sentencia establecía este tipo de ejecución se hacía un llamamiento a todos los individuos de la ciudad para que en la forma que quisieran y pudieran llevasen a efecto el fallo dictado

En los supuestos en los que no podía intervenir el magistrado la forma usual de ejecución legal de la pena de muerte era precipitar al delincuente de la roca Tarpeya situada en el Capitolio siendo flagelado previamente

Consideramos interesante insertar dentro de este apartado la lista o cuadro de penas de las que habla el jurisconsulto Paulo en su resumen de Derecho Criminal Romano, resumen que según los autores más autorizados se cree que fue escrito en tiempos del emperador Alejandro Severo (222-235).

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I.- Pena de muerte en formas agravadas (crucifixión, hoguera, suplicio en espectáculos populares):

1º En general y absolutamente:

2º Absolutamente, para las personas de clase inferior:

| Sublevación popular. 5, 22, 1.
| Homicidio. 5, 23, 1.16.
| Magia de especie inferior. 5, 23, 16.
| Delitos de lesa majestad. 5, 29, 1.

3º Alternativamente con la condena a las minas, para las persona de clase inferior

| Violación de sepultura. 5, 19 A.
| Falsificación de moneda y otras falsificaciones. 5, 25, 1.
| Robo de hombres. 5, 30 B, 1.

4º Absolutamente, para los esclavos

| Interrogación al oráculo sobre cosas relativas al señor. 5, 21, 4.
| Auxilio prestado para violar mujeres o muchachos. 5, 4, 14.

II Pena de muerte simple:

1º En general y absolutamente

| Violación de domicilio con armas y violencia. 5, 3, 3.
| Violación de mujeres y de muchachos. 5, 4, 14.
| Incendio dentro de la ciudad. 5, 20, 1.
| Magia con respecto al emperador. 5, 21, 3.
| Circuncisión, pena del médico. 5, 22, 3.

2º Absolutamente, para las personas de clase superior

| Homicidio. 5, 23, 1.16.
| Magia de especie inferior. 5, 23, 16.
| Delitos de lesa majestad. 5, 29, 1.

3º Absolutamente, para las personas de clase inferior

| Fundación de sectas. 5, 21, 2.
| Circuncisión de los no judíos. 5, 22, 4.
| Castración contra la voluntad del castrado. 5, 23, 13.
| Posesión de libros mágicos. 5, 23, 18.
| Homicidio culposo por el médico. 5, 23, 19.
| Falso testimonio. 5, 25, 2.
| Uso indebido de signos indicadores de clase social superior. 5, 25, 12.
| Coacción grave. 5, 26, 1.

4º Alternativamente con la condena a las minas o con los trabajos forzados a perpetuidad, para las personas de clase inferior

| Hurto grave de animales. 5, 18, 2.

5º Alternativamente con la relegación

| Influencia simulada para con las autoridades. 5, 25, 13.

6º Absolutamente para los esclavos

| Falsificación de moneda y otras falsificaciones. 5, 25, 1.

III Condena a las minas, para las personas de clase inferior y para los esclavos:

1º Alternativamente con la pena de muerte agravada: I ,3.
2º Alternativamente con la pena de muerte simple, o con los trabajos forzados a perpetuidad; II, 4.
3º Absolutamente, para las personas de clase inferior:
| Robo de templos, de día. 5, 19.
| Incendio de cosechas. 5, 20, 5.

VI Envío a una escuela de gimnasia, alternativamente con la condena a las minas, para las personas de clase inferior: III, 5.

VII Deportación para las personas de clase superior:

1º Absolutamente

| Incesto, en el varón. 2, 26, 15.
| Injuria criminal. 5, 4, 8.
| Tentativa de violación de mujeres o de muchachos. 5, 4, 14.
| Robo en los templos de día. 5, 19.
| Fundación de sectas. 5, 21, 2.
| Hurto de metales o de moneda. 5, 21 A, 1.
| Sublevación popular. 5, 22, 1.
| Pronunciación de sentencia con cohecho. 5, 23,11c. 25, 2.
| Circuncisión de los no judíos. 5, 22, 4.
| Castración contra la voluntad del castrado. 5, 23, 13.
| Posesión de libros mágicos. 5, 23, 18.
| Falsificación de moneda y otras falsificaciones. 5, 25, 1.
| Falso testimonio. 5, 25, 2.
| Pronunciación de sentencia contra una ley clara. 5, 25, 4.
| Apertura de testamento en vida del testador. 5, 25, 7.
| Uso de documentos falsos. 5, 25, 9.
| Uso indebido de signos indicadores de clase social superior. 5, 25, 12.
| Coacción grave. 5, 26, 1.
| Ambitus ejercido con coacción. 5, 30ª.

2º Alternativamente con el confinamiento

| Calumnia. 5, 4, 11.
| Pasquines injuriosos. 5, 4, 15. 17.
| Violación de sepultura. 5, 19ª.
| Reincidencia en la vaticinación. 5, 21, 1.

VIII Confinamiento, para las personas de clase superior:
1º Alternativamente con la deportación: VII, 2.
2º Absolutamente

3º Confinamiento o relegación:

| Remoción de piedras limítrofes. 5, 22, 2.
| Atentados al pudor contra los niños. 5, 22, 5.

IX Relegación. Para las personas de clase superior:
1º Relegación o confinamientos: VIII, 3.
2º Absolutamente

| Derribo de árboles frutales. 5, 20, 6.
| Vaticinación. 5, 21, 1.
| Sentencia judicial con cohecho. 5, 28.

X Separación el Consejo municipal (además de otras penas):

| Calumnia. 5, 4, 11.
| Derribo de árboles frutales. 5, 20, 6.
| Sentencia judicial con cohecho. 5, 28.

XI Castigos corporales para los esclavos:

| Injuria leve. 5, 4, 22.

XII Remisión a las acciones civiles múltiples:

2. III. B EN EL DERECHO VISIGODO

Cuando la comisión de prudentes, que se encargó de redactar el breviario de Alarico, llevó a cabo la actualización del Derecho romano, los redactores se limitaron a recoger los textos de las Pauli Sententiae en los que se hacía extensiva la pena de muerte de los honestiores12, a los mandatores caeris13 y el supuesto de homicidio frustrado14.

A Recesvinto se deben la mayor parte de las leyes incluidas en el Liber Iudiciorum (en el capítulo “de Caede et de morte Hominum”) en el que se seguía la línea descrita anteriormente, en cuanto al homicidio voluntario el objeto de dos nuevas leyes que vienen a completar la “antiqua” procedente del Edicto de Eurico. En la primera de ellas -L.I. 6, 5, 1.- Recesvinto parece invocar un precepto del Deuteronomio y ratifica la impunidad de este tipo de homicidios, en relación a la muerte sobrevenida por una afrenta corporal aunque no hubiera mediado ánimus occidendi, se mantiene la pena capital para estos supuestos.

La principal novedad que aporta el Liber Iudiciorum con respecto al Derecho romano postclásico se centra en la regulación del homicidio culposo, en la legislación Rescesvindiana se suprime la pena capital para aquellas acciones en las hubiera un resultado de muerte por imprudencia o negligencia. Son varios los supuestos contemplados: homicidio como resultado de un empujón; el que mata a un individuo durante una riña distinto de aquel con quien disputa; el incautis que lanza una piedra o algún otro objeto a un lugar donde se encontraban varias personas reunidas y mata a alguna de ellas; o el que resulta muerto el intentar poner paz entre algunos que disputaban 15.

2. III. C EN EL DERECHO ALTOMEDIEVAL, SU INFLUENCIA EN LA CODIFICACIÓN DE PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX

Durante la alta Edad Media, dada la precariedad de medios del poder público la represión del acto injusto se hace sólo previa petición “querella o rancura” de los parientes de la víctima; en los textos forales alto medievales parecen diferentes conductas criminales que conllevan a aparejada la muerte del infractor; no obstante la existencia de la gran cantidad variedad y diversidad de fueros que confluyeron durante todo este período; en términos generales se puede afirmar que la configuración del homicidio giraba en torno a la clasificación fundamental romana; crimen, Ímpetu y crimen cogitacione.

Las sanciones que los textos forales imponen a la muerte voluntariamente causada varían según el contenido de los distintos fueros y podía consistir desde la pena capital y satisfacción de una caloña, a la declaración de enemistad bajo la fórmula sancionatoria de ixca per inimucus, siendo muy frecuente que para los supuestos de insolvencia para satisfacer la caloña algunos fueros disponían penas subsidiarias que comprendían desde la amputación de una mano o la prisión hasta que pagase o muriese de hambre e igualmente el ajusticiamiento.

No obstante la diversidad de los distintos y variados fueros intentaremos agrupar aquellos fueros que sancionaban el homicidio de igual forma y así:

alta-edad-media Un primer grupo de fueros en los que se sancionaba el homicidio con la pena de muerte y la satisfacción de una caloña como sucedía en los casos de los fueros de Ledesma o el de Salamanca, que imponían la pena capital y la pérdida de los bienes de homicida que se distribuía entre el concejo, los parientes del muerto y los alcaldes. Sanción semejante se recogía el fuero de Sanabria donde el homicidio era castigado con el enterramiento en vida bajo el muerto del homicida con la pérdida de sus bienes, práctica macabra que fue suprimida por Alfonso X.

Un segundo grupo de fueros sancionaban el homicidio con la pena de muerte si el autor está presente o con caloña y enemistad para el supuesto de que hubiese huido (fueros de Parga, Escalona, Alba de Tormes, Usagra, Cáceres y Coria), esta misma fórmula es la que se adoptará en el Fuero Real16.

Un tercer grupo de fueros sancionaban el homicidio con caloña y enemistad, y tan solo para el supuesto de insolvencia del autor homicida se aplicaba subsidiariamente la pena capital, esta regla fue seguida por los fueros de Fuente de la Alcarria y de Sepúlveda.

Un cuarto grupo de fueros con los de Cuenca, Baeza, Alarcón, Bejar, Úbeda y Alcaráz sancionaban el homicidio con la declaración de enemistad y el pago de la caloña, sufriendo subsidiariamente penas corporales en caso de insolvencia, no obstante en textos de zonas cercanas como Medinaceli para los supuestos de insolvencia se aplicaba la pena de prisión y sin entre los tres a 9 días no se había pagado la caloña se entrega el autor al rancuroso, si bien no podría lisiarlo ni matarlo; la máxima percepción en lo que se refiere a estas medidas subsidiarias se encontró en el tardío fuero de Soria en el que para el supuesto de insolvencia se dispone su puesta de garganta en el cepo por 27 días, especificando hasta lo que habrá de comer y beber durante ese lapso, y si superaba esa dura prueba se lo conmutaba la caloña, pero en todo caso debía salir como enemigo.

Un quinto grupo de fueros entre los que se encontraban los fueros Leoneses encabezados por el propio fuero de León, y en el que se encontraban también los de Pajares, Rabanal, Castrocalbón y Villavicencio en los cuales el homicidio aparecía sancionado con una pena pecuniaria y la enemistad de los parientes.

Por último existía un último grupo de fueros, generalmente breves que establecían tan solo una sanción pecuniaria para los supuestos de homicidio, como sucedía en los fueros de Vega, San Llorente del Páramo, Maudes, Palencia, Sahagún, Agüero y Quintaniellas.

Es necesario poner de relieve que los distintos fueros que contemplaban el homicidio involuntario contenían acciones delictivas que resultaban más gravemente punibles según los caracteres que configuren la personalidad del autor, su condición social, religión, raza, vecindad etc. porque en estos casos la personalidad del autor del delito o de la víctima daba lugar a una conducta criminal distinta y por tanto considerada de distinta gravedad.

Las partidas distinguen tres clases de homicidio: el que se lleva a cabo torticeramente, es decir, el homicidio doloso; el que se comete con derecho y el que sucede por ocasión.

Las partidas establecen supuestos de exoneración de la responsabilidad penal como sucede para los supuestos de defensa propia, en los supuestos de defensa personal siguiendo la tradición romana, recogiéndose otros supuestos como la muerte del hombre que intenta yacer por la fuerza con la mujer, hija o hermana del autor; la muerte del ladrón nocturno que se resiste por las armas e igualmente estaban exento de la pena del homicidio, los locos, desmemoriados y los menores de 10 años y medio17.

El homicidio casual el aquel que se produce por ocasión quedando igualmente exento de toda sanción, la ley 4ª pone incluso varios ejemplos como “el que corre caballos por un lugar que fuera acostumbrado para correr y se atravesara algún individuo y lo matara” por lo que si alguna persona resultara muerta por el caballo, el homicida debe jurar que la muerte fue ocasional y además debe probar con hombres buenos que no había enemistad con el fallecido.

Las partidas contemplaban igualmente los supuestos de homicidios culposos a cuyos autores se les imponía la pena de destierro durante cinco años, recogiéndose supuestos concretos en la ley 5ª como “el que empuja jugando y de la caída resulta muerto” o “el que tras embriagarse da muerte a otro”.

Para el supuesto de las muertes ocasionadas por negligencia o impericia de médicos o cirujanos, la sanción era la misma que la descrita en la ley anterior (ley 5ª), debiéndose llevar a cabo el destierro en una isla pero si el muerto resultaba ser esclavo bastaba con pagar su precio al señor.

Por lo que respecta a la punibilidad al seguirse fielmente el legado romano se tenía en cuenta la condición social del autor y así si el homicida era caballero o hidalgo la pena era de destierro indefinido con la confiscación de sus bienes si no tuviera parientes ascendientes o descendientes en línea recta hasta el tercer grado; pero si el autor fuera de vil lugar se le sancionaba con la pena capital.

Desde finales del siglo XIII es el Fuero Real el texto que parece aplicarse a la mayoría de los supuestos de homicidio, en cuanto que gran parte de los mismos se ventilan en la corte del rey como caso de corte; no hay que olvidar el paulatino crecimiento del poder real que se empieza a desarrollar a partir de esta fecha manifestado entre otros aspectos por el envío de jueces reales a la ciudades y posteriormente por el envío de corregidores por lo que conjugando el dato anterior más el obstáculo que supuso el Ordenamiento de Alcalá de cara a la aplicación de los textos locales se hace más que probable que desde mediado del siglo XIV, al menos en lo que respecta al Derecho Penal se aplicase fundamentalmente el Fuero Real como queda corroborado por el hecho de que una gran parte de sus preceptos fueron influidos por Montalvo en las ordenanzas reales de Castilla pasando posteriormente a la nueva recopilación.

No obstante el Fuero Real fue completado por disposiciones en materia de homicidio principalmente por las contenidas en el ordenamiento de Alcalá incluyendo la conspiración con finalidad de matar o de herir con la sanción de la pena de muerte e igualmente la derogación de todos aquellos textos forales que no sancionaban con la pena capital los homicidios como resultado de una pelea.

Por su parte la nueva recopilación aporta como novedad cuatro disposiciones, la primera de ellas debida a los Reyes Católicos y las tres restantes a Felipe II, Felipe III, y Felipe IV respectivamente, referidas todas ellas a armas de fuego; el uso de éstas convierte en alevoso a todo aquel que mate a hiera por medio de pistoletes, arcabuces o armas similares.

Finalmente y para terminar este estudio el Código Penal de 1822 empieza a distinguir entre el homicidio simple y el homicidio premeditado siendo el homicidio simple, recogido en su artículo 618, el cometido dolosamente pero sin premeditación. El legislador dulcifica la sanción para este tipo de homicidios en comparación a la pena capital que disponía la novísima recopilación, en cuanto a que el homicida cumplirá de 15 a 25 años de obras públicas.

El Código Penal de 1822 prevé los supuestos de atenuantes que afectan al homicidio voluntario considerándose atenuantes la defensa del honor que el padre, abuelo o marido llevan a cabo cuando matan a su hija, nieta o mujer o quien fuera sorprendido con ellas en acto carnal; para estos supuestos la pena oscila entre 6 meses a dos años de arresto y de dos a seis años de destierro.

Igualmente en el Código de 1822, fundamentalmente en su artículo 621 se recogen las eximentes para el supuesto de homicidio tales como la defensa legítima y natural de la propia vida o de la otra persona, el rechazo del agresor nocturno que invade violentamente o trata de asaltar o incendiar casa, habitación o heredad, la defensa de casa, familia o propiedad contra el salteador, ladrón o agresor que abiertamente intenta robar e incendiar, invadir o hacer daño a las personas aunque sea de día siempre que no haya otro medio de impedirlo; la defensa de la libertad propia o la de otra persona contra el que intenta injusta o violentamente quitársela y por último o homicidio llevado a cabo por deseo de precaver o impedir un delito grave que en el acto mismo del homicidio se esté cometiendo o se vaya a cometer.

El Código de 1822 considera el homicidio premeditado cuando se lleva a cabo la acción de forma voluntaria, con intención de matar y claro designio de cometer el delito. El artículo 607 recoge no obstante los supuestos en los que el homicidio voluntario no se considera en ningún caso premeditado tales como cuando media previamente provocación, ofensa, agresión, violencia, ultraje, injuria o deshonra grave hecha en el mismo acto al homicida.

El legislador de 1822 conforme a lo dispuesto anteriormente en la novísima recopilación estableció por presunción legal que existía siempre intención de matar en aquel que a sabiendas disparase contra otro con arma de fuego o viento (artículo 608).

La equiparación en cuanto a la pena entre los homicidios alevosos o premeditados y los llevados a cabo por medio de sicarios dio lugar a que en el siglo XVIII la palabra “asesino” adquiriera un significado más amplio incluyendo dentro del término “asesinato” no sólo los homicidios por precio sino los alevosos, y así fueron recogidos tanto en el Código Penal Francés como en el código de Cerdeña, de donde lo tomaron los autores del código de 1822.

Para el legislador de 1822 el asesinato consistía en matar a una persona no sólo voluntariamente, con premeditación y con intención de matarla, sino también había de mediar alguna de las siguientes circunstancias:

1º La muerte se ha de llevar a cabo en virtud de dones o promesas.

2º Si existía previa asechanza, aprovechando la ocasión para “embestirle” o poniendo espías o tropiezos para facilitar la ejecución; o ya bien sea buscando auxiliadores para ese fin o empleando cualquier medio insidioso para sorprender a la víctima.

3º “Con alevosía o traición y sobre seguro” ya sea sorprendiéndola dormida, indefensa o desapercibida, llevándola con engaño o perfidia, o privándola antes de la razón y las fuerzas, de armas o cualquier otro auxilio; empeñándola en una riña provocada por el asesino con ventaja conocida por parte de éste.

4º Mediante el uso de sustancias o bebidas venenosas.

5º Con la explosión o ruina de materiales preparados para el asesinato o con fuego que se ponga para matar en su casa a la persona deseada.

6º Mediante tormentos o con algún acto de ferocidad o crueldad.

7º Con el fin de cometer otro delito, o con el de castigar la resistencia que en la ejecución de éste oponga la persona asesinada.

El artículo 610 establecía otra presunción juris et de jure por la que el homicidio voluntario cometido con cualquiera de las siete circunstancias sobredicas que constituyen el asesinato, se supone siempre como premeditado, salvo cualquier excepción alegada por el reo.

Recapitulando podemos observar que el Código Penal de 1822 observaba tres tipos delictivos bien diferenciados pero afines. En primer lugar el homicidio voluntario y con intención de matar (art.618); el homicidio voluntario con intención y premeditación (art. 605), figuras distintas del asesinato (art. 609) consistente en un homicidio voluntario, con premeditación e intención de matar más alguna de las siete circunstancias agravantes que señala el artículo 609 del citado texto legal.

3. CONCLUSIÓN

Estoy convencido que no dentro de mucho tiempo, cuando las generaciones venideras volviendo su mirada hacia el pasado -hacia nuestro presente- calificarán nuestro derecho punitivo como primitivo, al igual que al día de hoy hacemos nosotros con el derecho de las culturas antiguas, puesto que si bien es cierto que hemos avanzado hacia una consagración de algunos de los principios fundamentales (principio de humanización de las penas, prohibición de aplicación retroactiva de las normas sancionadoras, principio de proporcionalidad de la pena, prohibición de analogía contraria al reo...), no cabe duda que ese avance no guarda relación directa alguna con lo que cabría esperar de un modelo social, cultural y tecnológico tan “desarrollado” como dicen que es el nuestro, en el que existe un auténtico proceso de inversión de algunos de esos principios (principio de intervención cada vez mayor del Derecho Penal en contra del principio de intervención mínima); inexistencia en algunos ordenamientos como en el americano de un verdadero principio de culpabilidad como base de las responsabilidad penal (en EEUU se les aplica la pena Capital a enfermos mentales), inexistencia en ciertos ordenamientos que se erigen como el punto más elevado de los valores máximos de la cultura moderna (de los principios de humanidad, y de proporcionalidad de las penas, por cuanto que se sigue aplicando la pena de muerte como exponente máximo y descarado de sistemas penales absolutamente retributivos en los que el estado parece que se atribuye la aplicación práctica de la antigua Ley del Talión –que parece rescatarse-; extremos que llevaran a esas futuras generaciones a calificarnos muy a nuestro pesar como primitivos o pueblos salvajes. Vemos que a lo largo de la historia se han mantenido desde el origen del hombre –no como sujeto aislado, sino como miembro de una determinada comunidad- prácticamente y en líneas generales inalterados los principios de legalidad, más matizados con el avance de la historia los principios de personalidad de la responsabilidad penal, y de proporcionalidad de la pena (en función sobre todo del reproche que representaba para la comunidad la comisión del delito, y así como es conocido en Roma se castigaba más duramente el robo de cosechas que el homicidio), así como el de intervención mínima del derecho (el cual se puede observar ha ido aumentado, puesto que en los primeros momentos cada cultura definía o tipificaba las conductas conforme iban apareciendo y eran consideradas como tales por la comunidad o por los órganos de la comunidad que ostentasen el monopolio legislativo), habiendo registrado un importante avance el resto de los principios descritos en el encabezamiento del presente estudio histórico-descriptivo con las matizaciones críticas que se han desgranado al inicio de la presente conclusión.

4. BIBLIOGRAFÍA

- Historia de Leyes de los Hititas. Textos del Imperio Antiguo el Código. Autores Alberto Bernabé y Juan Antonio Álvarez-Pedrosa.
- Crimen y Costumbre en la sociedad salvaje. Autor Bronislaw Malinoswki.
- La Ley más antigua. Textos legales sumerios. Edición y traducción de Manuel Molina Trotta; Edicions de la Universitat de Barcelona.
- Introducción a los fundamentos del derecho penal indígena. Autor Emiliano Borja Jiménez.
- Código de Hammurabi. Estudio preliminar, traducción y notas de Federico Lara Peinado.
- El derecho Penal Romano primera parte. Autor Teodoro Mommsen.
- El derecho Penal Romano Tomo segundo y último. Autor Teodoro Mommsen
- Nueva Biblia Española. J. Alonso Schölkel y Juan Mateos.
- Estudios de Historia del Derecho Criminal. Autores Emma Montanos Ferrin y José Sánchez-Arcilla.
- Cuadernos de Política Criminal del Instituto Universitario de Criminología de Universidad Complutense de Madrid, año 1994 nº 54.
- Tratado de Criminología; Autor Antonio García-Pablos de Molina.
- La punibilidad en el Derecho Penal; Autor Octavio García Pérez.
- Subjetivismo e imputación objetiva en el Derecho penal; Autor Marcelo. A. Sancinetti.
- Teoría General del delito; Autor Francisco Muñoz Conde.

12 Sentencia “sententiae” 5, 25, 1.
13 Sentencia 5, 25, 4.
14 Sentencia 5, 25, 2.
15 Liber Iudiciorum 6, 5,3; 4, 6, 4; 6, 5, 7; y 6, 5, 5 respectivamente para cada uno de los supuestos descritos en este apartado.
16 Fuero Real 4, 17. 1; 4, 17. 2 y 4, 17. 4.
17 “Porque non saben, nin entienden el yerro que fazen”; partidas 7, 8, 3.