SERGIO SÁNCHEZ PARÍS

Investigador en el área de Derecho constitucional UCLM. Coordinador Clínica Jurídica (DYD).    
Cátedra Derecho de las Personas con Discapacidad y Dependencia.                                            
ORCID 0009-0003-5606-2913

La historia de los derechos sociales en España, sin duda alguna, es una de las más complejas. Han sido olvidados y damnificados durante mucho tiempo, pero afortunadamente esta situación ha cambiado, sobre todo en esta última década y media. Desde 2006, se han conseguido lograr grandes avances sustanciales en materia social. Quizás sea aconsejable, sobre todo para el lector, exponer cuales van a ser las normas nucleares de este espacio, ya que los derechos sociales abarcan demasiadas vertientes, de ahí que se pretenda delimitar el campo de estudio a dos normas: por un lado, la Constitución de 1978; y por otro, la Convención de Nueva York de 2006.

Actualmente, mientras que el autor se encontraba terminando de perfilar el presente artículo, la sociedad española estaba atravesando la conmemoración y celebración de distintas fechas de gran calado, tanto cultural como social: el 3 de diciembre, día internacional de las personas con discapacidad; el 6 de diciembre, día nacional de la Constitución de 1978; el 10 de diciembre, día internacional de los derechos humanos. En este sentido, cabe hacer mención expresa del contenido implícito que cada una de estas jornadas poseen, ya que, a pesar de que sea distinto, gozan de un nexo en común: la defensa de los derechos, de la igualdad, de la no discriminación y de la inclusión. Así pues, conviene citar dos preceptos, a tenor de la normativa que se ha expuesto al inicio.

1. El artículo 49 de la Constitución española de 1978 (en adelante CE);
2. El artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de Nueva York de 2006 (en adelante CDPD).

El enlace imprescindible que hay al respecto es uno: la discapacidad y todo lo que ello engloba. El art. 49 CE es donde se alberga la cláusula constitucional explícita en materia de discapacidad y, por ende, se configura el derecho del referido colectivo. Mientras que el art. 1 CDPD es donde se consagra el propósito de la mencionada Convención, que no es otro que alcanzar la igualdad plena y en las mismas condiciones que los demás.

Ahora bien, a raíz de los dos preceptos que se acaban de citar, se puede extraer como conclusión la necesaria labor que surge en materia de discapacidad, concretamente tres: la primera es de concienciación; la segunda labor es de inclusión. Es decir, la regla de las “tres íes”. Inclusión social, inclusión educativa e inclusión laboral. En el momento que falle la primera o se alteren las demás dejará de haber inclusión, puesto de qué sirve luchar por la inclusión social y educativa si luego no van a poderse incorporar al mercado laboral. De modo que, las tres son imprescindibles e inalienables, una depende de otra; por último, la tercera labor sería la consecución, de manera real y eficaz, de todas aquellas políticas sociales que son vitales para sentar las bases de un modelo óptimo. En definitiva, la Carta Magna atribuye un bien jurídicamente protegido desde una esfera constitucional, pero también normativamente, como a continuación se indicará, ya que se encomienda originariamente al legislador el desarrollo principal del precepto que se atañe.

La naturaleza del derecho de las personas con discapacidad se cataloga como transversal, debido a su heterogeneidad, de ahí que abarque a múltiples disciplinas de la ciencia jurídica.  Asimismo, el referido derecho puede ser considerado como un nuevo derecho, como un derecho emergente. Por ello, es imprescindible expresar las distintas vías que existen acerca de cómo conseguir una plena garantía del bien jurídico expresado, porque, a pesar de que sea un derecho constitucionalizado desde 1978 -lo cual hace que este año se conmemore su 45º. aniversario- sigue produciendo, en mi opinión, ligeras inconveniencias, por dos razones: por un lado, por la nomenclatura que recibe, por parte de la Constitución, el colectivo, la cual es peyorativa. En este sentido, puede llegar a atentar contra otros derechos fundamentales como la no discriminación (vid. art. 14 CE) e incluso contra el derecho al honor (vid. art. 18.1 CE); y por otro, por la ubicación que tiene en la Carta Magna (vid. capítulo tercero del título primero). Al fin y al cabo, los derechos que se sitúan en ese espacio gozan de mucha menos protección que los derechos fundamentales (vid. art. 53.2 CE cfr. art. 53.3 CE).

Es por ello que, se han de impulsar todas las medidas necesarias para reducir el número de discriminaciones por razones sociales o circunstancias personales que sufren muchas personas. Razonablemente, esta consideración debería de ser argumentada con la exposición de todas aquellas resoluciones del Tribunal Constitucional que esgrimen la violación del derecho fundamental consagrado en el art. 14 CE en conexión con el art. 49 CE, pero ello supondría un estudio mucho más exhaustivo que lo que se está llevando a cabo en este espacio. No obstante, en posteriores investigaciones se procederá a someter este asunto con el debido detenimiento que se requiere.

La sociedad actual está en presencia de un derecho potencialmente nuclear, ya que es sustancialmente tangible, tanto en cuanto se hace referencia a la protección manifiesta de la igualdad y no discriminación. En este sentido, los poderes públicos juegan un papel trascendental. Siempre lo han tenido, pero en el presente asunto lo es más aún, puesto que hoy en día, en pleno siglo XXI, la humanidad vive una situación muy convulsa en lo que respecta a la visión que se tiene del colectivo que se está haciendo alusión. Solamente para comprobar semejante enunciado hay que acudir a la cronología de años en los que se han aprobado y ratificado las diferentes normas que afectan al respectivo tema, ya que es ahí donde se observará la lentitud y el interés que se ha mostrado por las necesidades que se han requerido, así como las privaciones a las que se han visto sometidas todas las personas que han presentado, y presentan, una situación de discapacidad.

Descendiendo al fondo del asunto, surge el momento de manifestar las razones por las cuales se ha decidido acudir a las cláusulas legales que anteriormente se han expuesto. Así pues, el motivo de acabar rubricando el primero de los artículos es por cuestiones lógicas, por el principio de jerarquía normativa (vid. art. 9.3 CE). A fin de cuentas, la norma suprema del ordenamiento jurídico es la Carta Magna, de ahí que sea imprescindible empezar acudiendo a ella. En suma, este precepto, el art. 49 CE, tiene ligeras deficiencias, como se podrá comprobar, por múltiples razones, pero la más fácil de detectar se encuentra en el contenido que reviste, tanto en cuanto se hace referencia a la redacción que fue dada por el constituyente, que como bien se ha manifestado es más que peyorativa e incluso atenta, ya no solo contra el honor sino también a la dignidad humana (vid. art. 10.1 CE), al libre desarrollo de la personalidad (vid. art. 10.1 CE) o al propio derecho a la integridad moral (art. 15 CE).

“Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”. (Art. 49 CE).

En esta línea, y cambiando de norma, el art. 1 CDPD es el claro ejemplo de la nueva política social que se está emprendiendo desde hace más de una década en el ámbito de la discapacidad, fuertemente influenciado por los movimientos y asociaciones del tercer sector, lo cual ha hecho que, afortunadamente, se consiga potenciar la autonomía, la independencia individual, así como la propia capacidad jurídica (vid. art. 12 CDPD). Por consiguiente, todavía hay que seguir luchando y reivindicando aspectos que deberían de ser atribuidos desde el mismo momento en el que se adquiere la condición de ser. Es decir, desde que se reconoce a la persona. Por tanto, surgen situaciones tan deleznables como todas aquellas en las que se distinguen a los individuos; no se reconoce la diversidad; la potencialidad que surge en el aumento de discriminaciones por razones de sexo, dentro del propio ámbito de la discapacidad, lo cual produce mayor riesgo de exclusión y un largo, y triste, etcétera. En suma, a raíz de la entrada en vigor de la mencionada Convención se han conseguido asentar las bases de un derecho que está en proceso de configuración y consolidación, lo cual hace que aún quede mucho trabajo que hacer hasta que no se consiga, de una vez por todas, frenar todas aquellas acciones que contravengan la Convención de Nueva York de 2006: la norma vertebradora del derecho de las personas con discapacidad.

El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.

Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. (Art. 1 CDPD).

En este orden de ideas, el texto internacional que ocupa estas líneas ha tenido mucha trayectoria, en todos los sentidos, desde discrepancias políticas hasta económicas, pasando por la mera aprobación y ratificación. Es por ello que, se considera necesario centrarse en este último punto. Así pues, la Convención de 2006 no fue ratificada por el Estado español hasta 2008. Sin embargo, hasta 2011 no se aprobó la normativa que rubricaba aquellas modificaciones que son necesarias para dar cumplimiento, efectivo e íntegro, al citado texto internacional: la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. En cambio, hasta 2021 no surge el momento de aprobar una de las normas más importantes que hay en este contexto: la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. A raíz de esta ley se da un paso definitivo

“(…) en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente” (Preámbulo Ley 8/2021, de 2 de junio).

En conclusión, España ha estado transgrediendo la principal normativa en materia discapacidad durante más de una década, lo cual hace que emanen situaciones dubitativas acerca de los valores y principios circunscritos en este campo de acción. Por tanto, ¿qué es lo que se necesita para dar cumplimiento explícito a la Convención? Quizás la respuesta a esta pregunta tenga que ser objeto de tesis doctoral, ya que es sumamente difícil y complejo esgrimir esta situación en un breve artículo como es el que se tiene en manos. No obstante, sí que se pueden exponer, aunque sea de forma muy concisa, algunas de las consideraciones que estimo que son necesarias para no contravenir la Convención de Nueva York de 2006:

• Modificar el art. 49 CE, dotándolo de nuevo contenido, acorde a las circunstancias culturales, económicas y sociales que hoy en día se vive en España, así como en el espacio continental europeo e internacional.

• Eliminar, de una vez por todas, los trámites que obstaculizan flagrantemente la accesibilidad (vid. art. 9 CDPD). Después de todo, privar el acceso a determinada información y, por ende, a la comunicación produce una discriminación masiva de los derechos más esenciales que tiene una persona (v.gr.: la nula existencia de un traductor-intérprete en LSE, de forma permanente, en los centros públicos y privados, principalmente en aquellos que ofrecen servicios; la nula existencia de un traductor-intérprete en LSE en las unidades de partos, provocando graves perjuicios tanto a la madre como al bebé. Por tanto, si acuden de urgencia estos pacientes y previamente no hay esta figura, lamentablemente, se producirá una violación de derechos, e incluso algo peor: un perjuicio irreversible para la persona).

• Proseguir en una adecuada implantación del art. 12 CDPD cfr. art. 6 y art. 7 CDPD en el ordenamiento jurídico español, porque, a pesar de que se han conseguido muchos avances tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, aún hay circunstancias que impiden el corrector desarrollo de este artículo (v.gr.: el difícil aseguramiento de cumplir con la voluntad que el estudiantado con discapacidad expresa en el ámbito educativo, en detrimento de su derecho a la igualdad de condiciones comparando la situación con los demás compañeros).

• La remoción de cualquier obstáculo que nazca en relación con la ejecutividad plena y eficaz del art. 19 CDPD, relativo al derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.

• Asegurar el cumplimiento del art. 22 CDPD, lo cual supone la eliminación por completo de todas aquellas expresiones malsonantes y agresivas, tales como: minusválidos, invidentes etc., las cuales, por desgracia, siguen estando presentes en numerosos establecimientos (v.gr.: los aseos, plazas de garaje…).

En definitiva, tal y como se puede comprobar, aún queda un largo recorrido por el que luchar. Aún quedan por reivindicar numerosas vertientes del derecho en cuestión, como las que han sido citadas precedentemente. Por ello, el objetivo de este artículo consiste en dar transparencia a un derecho que es de vital importancia en el Estado social y democrático de Derecho. Así pues, tras la instauración del texto internacional de 2006 no deja que se tengan que superar diversos hechos y circunstancias que sean contrarias a la normativa vigente. Al fin y al cabo, esta vertiente ha emergido recientemente, y considero que requiere de mayor protección, concretamente desde una perspectiva constitucional.

Al hilo de lo anterior, cabría indicar con más detalle cual sería tal protección y no es otra que proponer una reforma constitucional: modificar el contenido del art. 49 CE, así como su ubicación, trasladando dicho precepto a la sección de los derechos fundamentales. A pesar de todo, según se desprende del título, este sucinto proyecto se centra en el estudio del derecho de las personas con discapacidad sustentado en un principal pilar: el Derecho constitucional. En esta línea, se trata de dar luz a aquellas situaciones en las que tradicionalmente no se les ha dado la suficiente visibilidad y, en su caso, solución. De modo que, se ha ido produciendo un gran perjuicio al citado colectivo: por un lado, por las múltiples discriminaciones que han sufrido, tal y como se ha hecho mención; y por otro, por las constantes vulneraciones de derechos que se han estado sometiendo a lo largo de este periodo de tiempo.

Finalizando conviene hacerlo con los avances que se han hecho en materia social. Por el contrario, aún quedan muchas tareas pendientes con las personas que se encuentran en situación de discapacidad. Estos cometidos van desde el impulso de políticas públicas, que sean plenas e íntegras, hasta medidas que sean útiles, reales y eficaces para un desarrollo adecuado de la persona. Resulta una situación sorprendente y anómala que con el progreso y evolución que se ha producido en esta sociedad se sigan produciendo violaciones de derechos fundamentales, sin centrarse en el ámbito de la no discriminación o en el propio acceso a la educación, en términos generales. Tal es el caso que, hoy en día, las dificultades específicas de aprendizaje, como pueden ser la dislexia o la disgrafía, no son tratadas correctamente y como es debido. Por tal razón, se está produciendo la privación del derecho fundamental al acceso a la educación (vid. art. 27.1 CE) en relación con el sistema de educación inclusivo (vid. art. 24 CDPD).

Asimismo, cabe afirmar que la inclusión educativa es un auténtico derecho, el cual no solamente ha sido rubricado, de forma explícita, en la Convención de Nueva York de 2006, sino que también se hizo por parte de la propia norma superior del ordenamiento jurídico español, aunque esta fuese de forma implícita. Este fundamento reside en distintas cláusulas constitucionales: por un lado, en la propia finalidad que tiene el derecho de acceso a la educación (vid. art. 27.2 CE cfr. arts. arts. 10.1 y 14 CE); y por otro, en la atención especializada que este colectivo precisa, según establece la Carta Magna (vid. art. 49 CE cfr. arts. 9.2 CE). Al fin y al cabo, cualquier acto lesivo que atente directa o indirectamente contra este derecho estaría produciendo diversas vulneraciones, tanto al derecho mencionado como a la dignidad humana y el desarrollo de la libre personalidad.

Por todo ello, y con el fin de defender la inclusión educativa, hay que seguir sosteniendo la reiterada jurisprudencia que hay al respecto. La cual ha sido emitida tanto por el Tribunal Supremo (vid. v.gr.: STS 1976/2017, de 14 de diciembre) como por el Tribunal Constitucional (vid. v.gr.: SSTC 10/2014; 77/2014, de 22 de mayo; 3/2018). Asimismo, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentado una doctrina muy enriquecedora (vid. SSTEDH asunto Çam c. Turquía, de 23 de febrero de 2016; asunto Enver Şahin c. Turquía, de 30 de enero de 2018; asunto G.L. c. Italia, de 10 de septiembre de 2020). En última instancia, no deja de hacerse alusión a un derecho que se encuentra “blindado” por numerosa normativa internacional, la cual ha sido ratificada por España. Esto hace que entre en juego el art. 10.2 CE.

Por todo cuanto antecede, es cuando cabe afirmar que la inclusión se ha convertido en un auténtico derecho fundamental, el cual siempre ha estado presente en la Carta Magna de forma implícita, pero no ha emergido hasta ahora. Pese a ello, el derecho a la inclusión educativa es, a todos los efectos, un derecho fundamental, tal y como se ha podido comprobar. De modo que, es un derecho público subjetivo plenamente exigible a las Administraciones, tal es el caso que se acaba configurando un mandato constitucional que han de acatar todos los poderes públicos y si surge un obstáculo se tiene la obligación de removerlo.

Para concluir, se ha de comentar que este espacio se ha reservado para recopilar distintos déficits que se han encontrado a lo largo de diversas lecturas y estudios, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Igualmente, y con razón de la celebración de tres días imprescindibles en el año, se ha decidido ponerlos en común, ya que se ha demostrado como la discapacidad está plenamente adherida al Derecho constitucional y viceversa. De esta forma, se decidió poner como título Constitución y discapacidad. En última instancia, la naturaleza transversal del Derecho de las personas con discapacidad es indiscutible, pero no deja que nazca y emerja del núcleo esencial de cualquier Estado social y democrático de Derecho: la Constitución, complementándose a la perfección con el desarrollo explícito de diversa normativa, entre las que se encuentra la Convención de Nueva York de 2006.

REFERENCIAS

• LEGISLATIVAS

Constitución española de 1978.

Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, de Nueva York de 2006.

Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

• JURISPRUDENCIALES

Sentencia del Tribunal Supremo 1976/2017, de 14 de diciembre, de 2017.

Sentencia del Tribunal Constitucional 10/2014, de 22 de mayo, de 2014.

Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2014, de 22 de mayo, de 2014.

Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2018, de 2018.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto Çam c. Turquía, de 23 de febrero de 2016.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto Enver Şahin c. Turquía, de 30 de enero de 2018.

Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos asunto G.L. c. Italia, de 10 de septiembre de 2020.