En el último Congreso de la Abogacía de Castilla La Mancha, se abordó en una ponencia un interesante tema, que es de aplicación en la práctica diaria del quehacer del abogado de oficio, en relación con el ejercicio del derecho de defensa respecto de aquellas personas que están privadas de libertad. Indudablemente, esta actividad forma parte del día a día de los abogados adscritos al turno de oficio penal, y añado, que en una sociedad como la nuestra, supone el ejercicio de derechos de la persona que en ese momento, con independencia de los hechos que le hayan llevado a ello, se encuentra en una situación de máxima vulnerabilidad, cuya defensa nos está encomendada, y cuyo ejercicio de sus derechos determina, según mi entender, que una sociedad pueda ser calificada como democrática, y un estado pueda ser calificado como de Derecho. Es el derecho de defensa de la persona, de toda persona, y muy especialmente de la que está privada de libertad, y el respeto a sus derechos constitucionales, lo que marca, a mi juicio, esta diferencia, más allá de otros debates sociales que se pierden en la vaciedad y en el juego político, siendo esta la verdadera vara de medir de una sociedad que se considere libre y de un Estado de Derecho.

La ponencia tenía como título “Diligencia de Asistencia al detenido: contenido del derecho de asistencia letrada. Limitaciones y vulneraciones del Derecho”. En la misma se hacía especial hincapié en la incidencia que tienen en la práctica las Directivas de la Unión Europea 13/2012 y la 48/2013 sobre el derecho a la información y el derecho a la asistencia letrada en los procesos penales. Efectivamente dichas directivas son muy importantes, y necesariamente van o tienen que suponer un cambio en la forma de efectuar nuestra asistencia al detenido en sede policial.  Suponen una clarificación en la forma de ejercitar el derecho de los detenidos, y una concreción de la labor y actuación del abogado defensor en todas las diligencias del procedimiento penal.

Ciertamente examinando las directivas, hay que manifestar que la mayoría de las prevenciones de la misma ya están contenidas en la legislación española. Especialmente, quien escribe al menos, no ha detectado ni legalmente ni en la práctica, ninguna restricción significativa a su actuación en el ejercicio de defensa en los Juzgados en relación con la posibilidad de acceso a material de la causa o posibilidad de entrevistarse con el detenido, preso, o imputado. Por ello, en este artículo, no nos centramos en las cuestiones del procedimiento penal ante el órgano judicial, sino donde, a mi juicio, la modificación de conductas y las espectativas de la transposición y aplicación de las directivas, sí que parece que anuncia cambios importantes, que es en la asistencia en sede policial.

Para analizar la incidencia de las directivas, tenemos que partir de enmarcar la situación actual. Hoy por hoy, el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en el número segundo que toda persona detenida o presa será informada, de modo que le sea comprensible, y de forma inmediata, de los hechos que se le imputen y las razones motivadoras de su privación de libertad, así como de los derechos que le asisten y especialmente de los siguientes:

• Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.
• Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
• Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara abogado, se procederá a la designación de oficio.
• Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país.
• Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o hable el castellano.
• Derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal y, en su defecto, por el de la institución que en que se encuentre, o por cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas.

Por su parte, el número seis de dicho artículo, determina en qué consiste la asistencia de abogado:

• Solicitar, en su caso, que se informe al detenido o preso de los derechos establecidos en el número 2 de este artículo y que se proceda al reconocimiento médico señalado en su párrafo f).
• Solicitar de la autoridad judicial o funcionario que hubiesen practicado la diligencia en que el abogado haya intervenido, una vez terminada ésta, la aclaración o ampliación de los extremos que considere convenientes, así como la consignación en el acta de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su práctica.
• Entrevistarse reservadamente con el detenido al término de la práctica de la diligencia en que hubiere intervenido.

Así las cosas, la actuación del abogado en la detención policial se configura de forma pasiva, de garantía formal de derechos, pero no constituye en sí una auténtica defensa del imputado en el procedimiento desde el punto de vista material. El Tribunal Constitucional, por todas sentencia 196/1987, viene a establecer la distinción entre derecho de defensa y derecho de asistencia letrada, siendo el primero incardinado en el artículo 24.2 de la Constitución, y el segundo en el artículo 17.2 de la misma. Con base en esta distinción se determina que la declaración en sede policial del detenido, se incardina en el artículo 17 de la Constitución que expresamente determina que “se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establezca” y como contenido material que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar”. La concreción legal de dicho precepto viene establecida en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes comentado.

Al establecer una diferenciación entre este derecho y el derecho de defensa recogido en el artículo 24, se da por buena la normativa actual, donde la entrevista reservada con el imputado (que es el momento en que el Abogado puede asesorar al cliente sobre el fondo material, el cómo ejercitar su derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra él mismo, si ello es su voluntad, se puede comenzar a ejercer) se realiza una vez se ha prestado la declaración policial. Hasta este momento la asistencia letrada no es defensa en sentido material, sino únicamente defensa (asistencia, según esta doctrina) en sentido formal, de mera garantía de que se le ha informado de sus derechos y de que ha estado en condición de ejercitarlos; y de asesoramiento técnico únicamente respecto de la conducta a observar en los interrogatorios; pero sin que se pueda asesorar respecto del fondo del asunto y sin que el derecho de asistencia técnica en la defensa material, a mi juicio, sea por ello completo en dicha declaración policial.

Si bien es cierto que la jurisprudencia a la que hemos hecho mención del Tribunal Constitucional, en especial la sentencia mencionada, resuelve la cuestión de la posibilidad o no de que el detenido sea asistido por abogado de oficio o por abogado de designación particular, en casos de terrorismo, y no otra cosa; desde el punto de vista práctico es pacífica la aplicación literal del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de no permitir la entrevista previa del letrado con el imputado, así como de darle una mera información del hecho por el que se le ha detenido, pero sin ofrecerle el conocimiento de las pruebas fundamentales que determinan su detención. Es práctica asentada basada en la doctrina pacíficamente aplicada hasta la fecha.

A partir de la declaración policial, sí que en sede judicial opera, ya en toda su extensión, el derecho de defensa del artículo 24, ofreciendo el conocimiento de todos los datos relevantes del procedimiento al letrado, así como la posibilidad de entrevistarse reservadamente con el imputado-detenido, sin restricciones innecesarias (a salvo está cuando se haya decretado el secreto de sumario, delitos de terrorismo, etcétera, en donde rigen especialidades normativas que no son objeto de tratamiento en este artículo).

Sentada inicialmente la práctica en España, tenemos que la Unión Europea ha aprobado dos directivas que pueden venir a modificar esta situación de una forma determinante. Son la Directiva 2012/13/UE de 22 de mayo de 2012 sobre el derecho a la información en los procesos penales; y la Directiva 2013/48/UE de 22 de octubre de 2013 sobre el Derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales.

La primera Directiva mencionada, 2012/13/UE sobre el derecho a la información, determina en su artículo 7 lo siguiente: “Cuando una persona sea objeto de detención o privación de libertad en cualquier fase del procedimiento o proceso penal, los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad”.

Se establece, además de otros derechos ya reconocidos en principio por la legislación española, en relación con la detención, el derecho a la obtención de los documentos fundamentales que justifiquen la detención. Esto es novedoso y determina que las autoridades policiales den acceso al abogado a los mismos, acceso que, por cierto, se establece que se realizará gratuitamente. Posteriormente en sede judicial, se determina en la Directiva que la defensa pueda tener con antelación suficiente todas las pruebas documentadas existentes antes de la primera declaración judicial, si bien, como hemos dicho, esto ya creo que se produce en la práctica española.

Por su parte, la Directiva 2013/48/UE sobre el Derecho a la asistencia de letrado, establece igualmente cambios sustanciales en relación con la detención respecto de la legislación española y delimita de forma clara el contenido de la asistencia de letrado a los detenidos, incluso partiendo de la base de la diferenciación entre la misma y el derecho de defensa.

Así, el artículo 2 no deja lugar a dudas de los supuestos de aplicación de la Directiva, determinando que la misma será de plena aplicación cuando se haya privado de libertad al sospechoso o acusado, independientemente de la fase en que se encuentre el proceso penal. El artículo 3 de la Directiva determina el derecho de todo sospechoso o acusado a la asistencia de letrado. Dicha asistencia debe ser efectiva “antes de que el sospechoso o acusado sea interrogado por la policía u otras fuerzas o cuerpos de seguridad o autoridades judiciales”. Y sin ambajes determina en el número 3 de dicho artículo que “el derecho a la asistencia de letrado implicará lo siguiente: a) los Estados miembros velarán porque el sospechoso o causado tenga derecho a entrevistarse en privado y a comunicarse con el letrado que lo represente, inclusive con anterioridad a que sea interrogado por la policía u otras fuerzas de seguridad o autoridades judiciales”.

Por lo tanto, la Directiva reconoce sin posibilidad de duda la entrevista reservada previa a la declaración en sede policial. Y esto lo configura como contenido del derecho de asistencia letrada, por lo que no será oponible la distinción realizada en la actualidad en el Derecho español.

Por ello, el futuro, ante la existencia de estas Directivas, resulta claro; entiendo que se debe tender a que la asistencia al detenido en sede policial se inicie con la remisión de la documentación esencial que permita valorar la legalidad de los motivos de la detención, siga con una entrevista reservada con el detenido, y finalice con la declaración del mismo. La normativa española, entiendo que debe recoger estas prevenciones en las sucesivas modificaciones, siendo la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal anunciada por el Gobierno, quizá, el mejor método para la transposición de dichas normas comunitarias.

Entiendo que esto debe ser así, no sólo porque la normativa comunitaria sea de obligado cumplimiento, sino porque la lógica del proceso penal parece así indicarlo. La defensa del imputado debe serlo desde el primer momento, y el imputado debe estar asesorado, también desde el punto de vista material, igualmente desde el primer momento, no teniendo mucho sentido que lo que se permite en la declaración judicial no se permita en la declaración policial, que es de por sí, una actuación que ofrece menos garantías al hacerse ante un funcionario y no ante el juez.
Por cierto, la Ley Penal del Menor sí que recoge esta posibilidad y asume esta práctica ya en el Derecho español.

Pero mientras tanto esta transposición llega o no, hay que tener claro si la normativa se puede invocar directamente ante los Tribunales y administración española.

Para ello, tenemos que tener en cuenta que estamos ante directivas comunitarias, esto es, no se trata de reglamentos que sean directamente aplicables al Derecho interno, sino que se trata de una norma que requiere una transposición al mismo. Ocurre que dicha transposición tiene un plazo determinado en la propia norma, por lo que, transcurrido dicho plazo, es directamente invocable ante los tribunales nacionales, según el derecho comunitario, cuando la directiva establezca normas específicas y claras.

En este caso, la claridad de las prevenciones de ambas Directivas en relación con los temas mencionados, es, a mi juicio, meridiana. Acceso a los documentos básicos que justifiquen la detención y entrevista reservada previa a la declaración son cuestiónes muy específicas y claras en las Directivas mencionadas, por lo que no cabe duda de su aplicación directa, una vez trascurrido el plazo de transposición.

Dichos plazos son respecto de la primera de ellas el 2 de junio de 2014; y la segunda (derecho de asistencia letrada) la de 27 de noviembre de 2016. Según esto, la primera de las directivas entiendo que se puede invocar directamente ante los Tribunales; no así la segunda hasta dicha fecha.

Desde el punto de vista práctico pienso que se podría exigir la entrega documental en sede policial de los elementos fundamentales que hayan determinado la detención. Ahora bien, en caso de producirse esto, al no ofrecer la autoridad policial la posibilidad de entrevista previa con el detenido, desde el punto de vista material y meramente práctico, no tendría mucho objeto (salvo quizá de cara a la presentación de un procedimiento de habeas corpus por otro motivo…) ya que no hay lugar, de momento, a un asesoramiento y entrevista con el cliente acerca del contenido material de la declaración. Ante una negativa de la Administración a ello, sólo cabría reiterar ante la autoridad judicial la obtención de dicha documentación, si bien una vez se esté ante dicha autoridad judicial ya se va a estar generalmente en disposición del atestado policial completo.

Cosa distinta será a partir del 27 de noviembre de 2016, si para dicha fecha España no ha realizado la transposición de la Directiva. De ser así creo que será susceptible de ser invocada, y si la autoridad policial denegara la entrevista reservada previa con el imputado, previo hacerlo constar en el acta policial, ante el Tribunal se podría solicitar la nulidad de la declaración posterior del imputado con base en la aplicación de la Directiva.

En resumen, y visto el estado de la cuestión, a mi juicio habría que señalar la necesidad de una modificación del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que determinara, lo antes posible, la entrevista reservada previa en sede policial con el detenido como parte del derecho de asistencia letrada, así como la remisión de los documentos que permitan valorar la legalidad de la detención, según se establece en las Directivas comunitarias. No hay razón objetiva para que el Legislador retarde dicha modificación ya que, además de la mera transposición, el ejercicio material del derecho de defensa se ve en la actualidad innecesariamente limitado, en mi opinión. Si se concede dicho derecho a una declaración con las máximas garantías como es la declaración ante el Juez; es absurdo que no se reconozca cuando la declaración se realiza ante un órgano administrativo y en una situación en que el detenido goza de mayor vulnerabilidad. No es lógico y por todo ello, entiendo que de lege ferenda se deben transponer dichas Directivas lo antes posible, sin dilación, en la literalidad de sus términos en el Derecho español.

Hay que tener en cuenta que la Directiva sobre el derecho a la información, se puede invocar ante los tribunales, y sería conveniente exigir por parte de los Colegios de Abogados que en los protocolos policiales se tuviera en cuenta; si bien como hemos visto, de por sí, salvo supuestos especiales, la invocación ante los Tribunales tendrá poco interés práctico. Ahora bien, a partir del 27 de noviembre de 2016, será exigible ante la Administración y los órganos judiciales, a mi juicio, el derecho a entrevistarse con el detenido reservadamente antes de la primera declaración policial, y con conocimento documental de los elementos fundamentales que determinen la legalidad de la detención.

Hasta entonces, no está demás recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la asistencia al detenido, donde en las sentencias 196/1987, 252/1994 y 21/1997 se establece que la finalidad de la asistencia del abogado en sede policial consiste en “asegurar, con su presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como su derecho a comprobar, una vez finalizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma”. Este asesoramiento técnico sobre el derecho a guardar silencio del imputado es un campo de juego sobre el que el Tribunal Constitucional avala la intervención del letrado, que vale la pena tener en cuenta, hasta la transposición o aplicación directa de las Directivas mencionadas.

¹La ponencia elaborada por el Ilustre Colegio de Abogados de Toledo para el Congreso de la Abogacía de Castilla La Mancha, Ciudad Real 2014, con título “Diligencia de Asistencia al detenido: contenido del derecho de asistencia letrada. Limitaciones y vulneraciones del derecho” establece textualmente lo siguiente: “La Sentencia del Tribunal Constitucional 196/1987, que proclama fundamentalmente esta línea constitucional, mantiene que el ámbito de protección del derecho de defensa y de asistencia letrada no alcanza al detenido en sede policial; el derecho de defensa se garantiza solo al acusado o imputado en el seno de un proceso penal y el proceso no habría comenzado aún en la fase policial (un detenido no sería un imputado o acusado a estos efectos). El derecho del detenido a la asistencia letrada, se dice, no es garantía del derecho de defensa sino únicamente del derecho a la libertad. La conclusión que cabe sacar de esta posición es que el detenido no tiene derecho de defensa, el papel del abogado en la asistencia al detenido es la de un convidado de piedra, como algunos mantienen el abogado es poco más que un garante de la libertad y la integridad física del detenido; lo que me parece inadmisible e inaceptable”.