Ya llevamos varios artículos de esta sección de Turno de Oficio en este Foro Manchego analizando los cambios experimentados en la primera asistencia al detenido en sede policial. En un primer momento lo hicimos a la luz de las ponencias del Congreso de la Abogacía de Castilla-La Mancha celebrado en Ciudad Real, donde se hizo hincapié en la importancia de las Directivas de la Unión Europea 13/2012 y la 48/2013 en relación al derecho a la información y el derecho a la asistencia letrada en los procesos penales, que imponían la entrevista reservada previa en sede policial con el detenido como parte del derecho de asistencia letrada, así como la remisión de los documentos que permitan valorar la legalidad de la detención, según se establece en las Directivas comunitarias.

Posteriormente, el legislador español ha venido a trasponer al derecho interno dicha normativa comunitaria, dando lugar a una modificación sustancial en nuestra forma de actuar en sede policial. Tras ya algún tiempo de práctica, me voy a centrar en dar unas pinceladas de la situación en relación precisamente al acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la detención, que es, creo, el problema práctico que puede generar, en la actualidad, una mayor cantidad de supuestos controvertidos.

De la práctica de estos meses de aplicación de la normativa, yo al menos a nivel personal, he comprobado que se ha asumido sin mayores problemas por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado la necesidad de la entrevista reservada previa con el detenido, antes de proceder a la realización de ningún tipo de diligencia con el mismo. Yo, al menos, no he tenido ninguna dificultad en este sentido. Ahora bien, lo que sí he percibido, es una diferencia de criterio a la hora de interpretar el apartado d) del párrafo segundo del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, el “derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugar la legalidad de la detención o privación de libertad”; y aquí, las fórmulas para dar cumplimiento a este precepto sí que han sido varias y muy distintas. En ocasiones, el funcionario te deja leer las actuaciones completas; en otras ocasiones te las lee él; en otras se ofrece tanto al detenido como al Letrado una diligencia resumen por escrito de todos estos elementos elaborada a tal efecto; en otras ocasiones se informa verbalmente de una forma prolija en unos supuestos y excesivamente somera en otros… Aquí la casuística es muy variada, y la ausencia de un protocolo único para dar cumplimiento a este requisito es a mi juicio, y a día de hoy, evidente.

...se ha asumido sin mayores problemas por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado la necesidad de la entrevista reservada previa con el detenido, antes de proceder a la realización de ningún tipo de diligencia con el mismo

Vaya por delante que entiendo que nuestra actuación es la de abogado del detenido. Esto significa que no tendremos en todos y cada uno de los casos en que tengamos que asistir, que realizar una defensa férrea y a ultranza de todos los derechos que el detenido tiene en abstracto, sino únicamente de aquellos que le sea útil al detenido ejercitar, y estos sí que con toda la argumentación, fuerza y pulcritud con que podamos defenderlos. Dicho de otra manera; que en muchos supuestos lo que va a ocurrir es que hemos hablado con el detenido, éste no va a declarar (lo tiene clarísimo), y lo que le interesa es que cuanto antes lo pongan a disposición juidicial. Yo no estoy muy por la labor en estos casos de comenzar a realizar alegaciones sobre el acceso a unos elementos (que igual más o menos ya conozco o me puedo imaginar…) de prueba en sede policial, alargar las diligencias, dado que en este caso, aunque pueda tener un sentido de “prevención general”, a mi cliente simplemente no le estoy ayudando, y lo único que consigo es estar allí más tiempo, cuando mi cliente tiene más o menos claro de lo que se le acusa, y clarísimo que no va a declarar allí. Debe primar siempre en nuestra actuación, a mi juicio, el interés concreto del detenido, que en muchas ocasiones será no declarar y que lo lleven cuanto antes ante el Juez. Ahora bien, no podemos presumir que esto va a ser siempre así, y para el caso, hay que estar preparado y actuar con la mayor diligencia.

Para llevar a cumplimiento nuestras funciones en la detención, tenemos que tener en cuenta, en primer lugar, lo establecido en el protocolo de actuación aprobado por el pleno del Consejo General de la Abogacía Española el 5 de noviembre de 2015, del que ya os hemos dado traslado también a través de este Foro Manchego, que expresamente determina lo siguiente a este respecto:

Es decir, que ante la negativa a que se permita examiar el atestado, se recomienda hacer constar la protesta correspondiente en el mismo.

Entiendo que el protocolo va en consonancia con el tenor literal de la Ley, que expresamente habla de “acceder” a los elementos de las actuaciones. Y sé que este acceso sólo se puede interpretar como que se puedan examinar o leer con detenimiento por parte del Letrado los elementos del atestado que sean determinantes de la detención.  Por ello, creo que siempre se puede exigir esta lectura, no siendo suficiente, a mi juicio, que el funcionario se limite a explicar de viva voz el porqué está detenido con mayor o menor detalle. El acceso creo que debe ser interpretado como que se debe poder leer directamente el atestado, no siendo suficiente con una explicación o lectura por parte del funcionario (aunque en ocasiones esto pueda ser incluso más práctico, remitiéndome a lo dicho en párrafos anteriores…).

La segunda pregunta que se nos puede plantear es si el acceso es a todo el atestado, o sólo a determinados elementos preseleccionados. Aquí, desde el punto de vista práctico podemos tener un primer problema real, y es que a la hora de tomar declaración al detenido, el atestado no va a estar terminado, posiblemente ni foliado, por lo que si hay alguna diligencia de la que nos nos dan traslado, simplemente no nos vamos a enterar en ese momento, salvo que conste de alguna otra manera.

En cualquier caso el tenor literal de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el derecho de acceso “a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugar la legalidad de la detención o privación de libertad” y esto en cada caso, comportará aquellos elementos que determinen los indicios de criminalidad necesarios para entender por qué el detenido está donde está.

En algunas ocasiones he observado cómo por los agentes se da traslado al detenido y al Letrado de un documento-resumen donde explican de forma clara todas estas circunstancias. No se trata de las actuaciones concretas que han dado lugar a la detención, sino de un resumen elaborado con el fin de dar traslado de estos elementos.

La verdad es que desde un punto de vista técnico me puede generar dudas esta actuación, aunque desde el punto de vista práctico en estos casos me ha sido útil, comprobando que lo que posteriormente se establecía en el atestado se correspondía con la información remitida. Es una forma ágil de entender el problema al que nos enfrentamos, y que en la mayoría de los supuestos, entiendo, va a suponer un conocimiento efectivo de los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad. Ahora bien, desde el punto de vista de la literalidad, insisto, puede haber dudas, ya que lo que se reconoce literalmente es el derecho de acceso “a los elementos de las actuaciones”, y no sé si el acceso a un elemento elaborado ad hoc, pero que no son las actuaciones concretas, puede llenar esta interpretación. Pero insisto que en la práctica, esto suele ser un resumen muy eficaz.

Lo que en este artículo vamos a comentar es la doctrina que expresa en relación a la necesidad de acceso a los elementos probatorios que justifiquen la detención

Para interpretar estos supuestos, tenemos que tener en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de enero de 2017, que nos ofrece luz sobre esta cuestión y problemática. Dicha sentencia resuelve un recurso de amparo constitucional interpuesto por un compañero de turno de oficio de la localidad de Illescas (Toledo), porque al tiempo de asistir a dos detenidos en dicha localidad, realiza solicitud de habeas corpus, invocando vulneración conjunta de los derechos a la libertad (dentro de este, diversas garantías constitucionalizadas: apartados 1, 3 y 4 del artículo 17 CE), a la defensa jurídica (artículo 24.2 CE), a conocer los términos de la acusación (artículo 24.2 CE) y a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), todas ellas derivadas de la negativa de los agentes a facilitar al Letrado de la defensa el acceso al expediente de la causa, invocando éste su exigencia en las directivas europeas, relativas al derecho a la información en los procesos penales.

La Ley ha evolucionado, impulsada por la normativa europea, hacia un sistema más coherente con el derecho de defensa

La sentencia, aunque se refiere a un supuesto que ha tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre esta materia, es muy interesante en relación a diversas cuestiones, como es la procedibilidad del recurso de amparo constitucional y la interpretación de los requisitos de agotamiento de la vía judicial previa; y también es interesante el estudio que realiza sobre la cuestión de la legitimación y dirección técnica en los recursos de amparo en los supuestos de designación de oficio, que en otra ocasión comentaremos por ser también interesante y relevante a estos efectos la Sentencia. Pero lo que en este artículo vamos a comentar es la doctrina que expresa en relación a la necesidad de acceso a los elementos probatorios que justifiquen la detención.

En este sentido tenemos que partir de la base que dicha Sentencia está enjuiciando un supuesto que tuvo lugar con anterioridad a la reforma de la Ley de Enjuciamiento Criminal en esta materia. Ahora bien, la normativa europea ya se entendía en vigor al tratarse de unas directivas cuyo plazo de trasposición ya estaba cumplido, y por lo tanto, se entendía directamente ejecutiva en el Derecho español. Esto, que puede ser en su caso dudoso, realmente no era el objeto principal de discusión, puesto que el propio Juzgado de Instrucción en la resolución original, reconoció la aplicación directa de la directiva, y por lo tanto, que existía un derecho de acceso en abstracto a los elementos del atestado determinantes de la detención. Pese a que la resolución original del Juzgado lo da por sentado, la Sentencia del Tribunal Constitucional que comentamos, realiza una argumentación prolija en el sentido de entender aplicable tal normativa comunitaria, pese a no estar todavía modificada la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo este precepto como plenamente aplicable a dicho supuesto.

Dejando esta cuestión ya superada de lado, el problema de fondo que resuelve dicha Sentencia es que el auto justifica la legalidad de la detención sin que exista el traslado efectivo del expediente (ni total ni tampoco parcial) al abogado designado para la asistencia, señalando que “el acceso al expediente no era posible porque el Equipo de Policía Judicial se encontraba practicando diligencias, sin haber podido finalizar, hasta el punto de añadir que no existe, como tal, dicho expediente, pues los agentes se encuentran practicando diligencias y confeccionando el atestado”.

La resolución del Tribunal Constitucional de la cuestión es clara: “Pues bien, la propia lógica de los hechos narrados en el atestado policial desvirtúan esta afirmación (la de no existir documentación al no estar terminado el expediente o atestado): si la detención se desencadenó a resultas de un operativo policial contra personas señaladas por la comisión de diversos delitos en varias localidades, como ponde en evidencia el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, al menos deberían existir bajo algún soporte (papel o informático) las denuncias de tales delitos, así como la documentación de los resgistros efectuados al deternerles, cuya entrega, precisa el Fiscal, no parece problemática por conllevar una amenaza para la vida o derechos fundamentales de otra persona y que hubiera sido aconsejable no entregar por razones de interés público”. Y termina diciendo: “el acceso de los elementos fundamentales para impugnar la medida, en este caso la detención no admite dilaciones. En concreto, en este caso, para poder ser consultados con tiempo suficiente para poder asesorar el abogado a los detenidos, antes de su interrogatorio. La negativa sin justificación alguna del instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo así la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (artículo 17.3 CE), el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales para imungar su situación privativa de libertad”.

Si algún elemento determinante de la detención está en poder de los agentes instructores, existe una obligación o deber de exhibición de los mismos al letrado que asiste al detenido, so pena de conculcar el artículo 17.3 de la Constitución

La Sentencia mencionada entiendo que da luz sobre la cuestión. Si algún elemento determinante de la detención está en poder de los agentes instructores, existe una obligación o deber de exhibición de los mismos al Letrado que asiste al detenido, so pena de conculcar el artículo 17.3 de la Constitución, esto es, “derecho a la asistencia letrada del detenido en los términos que la ley establece”. Este acceso puede tener alguna complicación incluso técnica o interpretativa, pero la Sentencia determina de forma clara que la no entrega del material del que se dispone que fundamenta la detención (y que no esté inmerso en las limitaciones legales de secreto de sumario, amenaza grave para la vida o derechos fundamentales de tercero, o amenaza para un interés público importante) determina la ilegalidad de la misma.

Por último decir que por acceso, la Sentencia habla de “entrega del material”, y por tanto, creo, aunque esto ya es más interpretativo, que la actuación correcta es poder visionar físicamente los elementos, y no una alocución verbal por parte del funcionario ni tampoco, aunque esto puede ser más dudoso, un “resumen” elaborado ad hoc.

En resumen, teniendo en consideración la importancia del tema, y sobre todo los principios constitucionales en liza, creo que es interesante esta primera aproximación a la cuestión, que en la práctica, creo que da lugar a supuestos en el día a día diversos. El sentido de la Ley es claro; no tanto la forma de darle cumplimiento. No obstante, hay que tener en cuenta que venimos de un sistema en el que la relación abogado-detenido, era prácticamente de mero garante de que no hubiera tortura ni trato degradante y poco más. La Ley ha evolucionado, impulsada por la normativa europea, hacia un sistema más coherente con el derecho de defensa, y quizá nos falte a todos un tiempo de rodaje y adaptación. No obstante, lo que tenemos que tener claro es que en el supuesto concreto, los derechos del detenido son claros, y el conocimiento que tiene que tener de los elementos determinantes de la detención tiene que se real y efectivo. Somos garantes de ello, y creo que esto lo tenemos que tener claro en nuestro quehacer profesional.