La Ley 13/2009 ha acometido la reforma en materia de prueba de la regla 4ª, párrafo 2º, del art. 770 de la LEC para dar nueva regulación a la audiencia de los menores en los procesos de familia contenciosos.
Hasta la reforma, la LEC 1/2000 y el propio Código Civil han venido regulando la audiencia de los menores antes de decidir, en cualquier proceso de familia, sobre asuntos o cuestiones que les afectan, en el sentido que el juez, antes de resolver sobre materias referidas a los hijos, debía oír obligatoriamente a los hijos mayores de 12 años y a los menores que no hubieren cumplido dicha edad pero tuvieren suficiente juicio, limitándose la LEC a realizar una mera traslación al ámbito procesal de la norma contenida en el art. 92, párrafo 2º CC que, en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 15/2005, de 8 julio disponía: "Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, tras oírles si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años". Respecto de los procesos contenciosos, el art. 770, regla 4ª, párrafo 2º establecía: "Durante ese plazo, el tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Cuando hubiere hijos menores o incapaces, se les oirá si tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años". En relación con los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, el art. 777,5 disponía: "Si hubiere hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos, y oirá a estos, si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de 12 años. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiere abierto, en el plazo de cinco días."
En interpretación de dichos preceptos, trasunto procesal civil del mandato contenido en el art. 9,1 y 2 de la LO 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, una constante jurisprudencia de la AAPP había establecido la necesidad de practicar la exploración del menor mayor de doce años, o menor de esa edad que tuviere suficiente juicio, antes de resolver cualquier asunto que le afectare.
A su vez, la doctrina del TC ha establecido con claridad la nulidad de las resoluciones judiciales relativas a hijos menores de edad, dictadas por el juez en procesos de familia, sin haber practicado la previa exploración de los mismos cuando hubieren cumplido la edad de 12 años o antes, si tuvieren suficiente juicio.
Como consecuencia de las experiencias acumuladas en la aplicación práctica de los procesos de familia, la doctrina mayoritaria ha concluido que la obligatoria audiencia, sin excepciones (en todo caso), del menor mayor de 12 años, o de inferior edad pero con suficiente juicio, en los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, era en la mayoría de los casos, aparte de una diligencia de prueba innecesaria por existir acuerdo de los progenitores y deber presumirse que ambos actúan en interés de los hijos comunes, contraproducente y perjudicial para el menor, al que se obligaba a acudir al juzgado para oír su opinión sobre cuestiones decididas por sus padres de mutuo acuerdo, ocasionando al hijo una indebida implicación o inmersión en la ruptura convivencial de sus progenitores y, a veces, incluso, un conflicto de lealtades al trasladarse al menor la percepción de haber sido su voluntad el factor relevante para la decisión adoptada sobre el mismo.
Se estimó, por ello, carente de sentido practicar, en los casos de separación y divorcio de mutuo acuerdo, la audiencia de los menores de más de 12 años o con suficiente juicio, y, en la praxis judicial, sólo se consideró necesario llevar a cabo la exploración de tales menores para oír su opinión sobre los asuntos que le afectan (régimen de guarda y estancias, fundamentalmente) en aquellos procesos de mutuo acuerdo en que el juez, de oficio o a petición de una de las partes o del ministerio fiscal, lo considerase conveniente por ofrecerle dudas si lo pactado por los progenitores era beneficioso o perjudicial para el menor .
Haciéndose eco de esa doctrina, la Ley 15/2005, de 8 julio, modificó el art. 777,5 LEC dándole su actual redacción, no alterada por la Ley 13/2009, que es del tenor literal siguiente: "Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”. A su vez, la Ley 15/2005, dio nueva redacción al art. 92 CC, estableciendo en los apdos. 2 y 6 del mismo lo siguiente: "Art. 92. 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (…) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padre mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
A la vista del contenido de los arts. 777,5 LEC y 92,6 CC, ambos según redacción dada a los mismos por la Ley 15/2005, quedaba claro, y así ha venido siendo interpretado por la mayor parte de la doctrina desde entonces, que en los procesos consensuales no es imperativo oír a los menores que tengan suficiente juicio si el juez no lo estima necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del equipo técnico o del propio menor.
Sin embargo, al no haberse modificado por la Ley 15/2005, el inciso final del párrafo 2º de la regla 4ª del art. 770 LEC, para concordarlo con la redacción dada al art. 92,2 y 6 CC, y subsistir la obligación de oír en todo caso a los hijos menores mayores de 12 años, se venían planteando dudas acerca de si, en el proceso de familia contencioso, era o no preceptivo oír siempre a los menores de 12 años antes de adoptar decisiones que les afectaran, dado que, por una parte, el art. 92,6 CC parece permitir prescindir de esa audiencia antes de adoptar el régimen de guarda y custodia cuando no se estime necesario, pero no ofrece cobertura legal para prescindir de esa audiencia cuando se adopten decisiones relativas al menor sobre materias distintas, como por ejemplo el cambio de colegio o de tipo de enseñanza, pudiéndose así sostener la absurda conclusión, aplicando ad pedem litterae la normativa en vigor, de que podía, si se estima necesario en atención a las circunstancias concurrentes, prescindirse de oír al menor para decidir lo más (régimen de guarda y custodia) pero no para decidir sobre lo menos (si el menor ha de asistir a un colegio público o privado, por ejemplo). Pues bien, la LRLPINOJ ha modificado el art. 770, regla cuarta LEC, que ahora tiene la siguiente redacción: "4ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días”.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estima necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.
En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.
Por tanto, la única modificación introducida en el precepto afecta al inciso final del párrafo segundo del mismo, en que se regula la audiencia de los menores en los procesos contenciosos de familia.
La finalidad de la reforma del art. 770, regla 4ª es la de equiparar y concordar el régimen de audiencia de los menores en los procesos contenciosos con el establecido para los de mutuo acuerdo en el art. 775,5 LEC. Sobre esta cuestión, la última doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en las SSTC de 26 mayo 2008 y de 29 junio 2009. Esta última, haciendo una interpretación integrada de los arts. 9,2 de la LO 1/1996y 92,2 y 6 CC señala: "La audiencia al menor no se concibe ya con carácter esencial, siendo así que el conocimiento del parecer del menor puede sustanciarse a través de determinadas personas (art. 9,2 de la Ley Orgánica 1/1996) y sólo resultará obligado cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor" (art. 92,6 CC).
Así pues, podrá prescindirse de dicha audiencia cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico del Juzgado, en base a las manifestaciones hechas por el menor a los peritos.
La práctica actual de la audición al menor está encaminada, en definitiva, a evitar el automatismo de la regulación anterior, y se impone al juez la obligación de velar por que se cumpla y garantice el derecho de los menores a ser oídos cuando se vaya a adoptar alguna medida que les pueda afectar. Se establece que esa audición no es obligatoria, sino que sólo se realizará cuando sea necesaria. Siendo el juez, las partes, el Ministerio Fiscal o el propio menor el que puede invocar y acreditar esa necesidad y provocar la audición del menor, es decir, no debe bastar con una simple petición.
De tal forma que a la vista de la nueva regulación introducida por la ley 15/2005 la audición de los menores sólo se debería realizar: a) cuando así lo solicite el propio menor; b) cuando haya discrepancia entre los progenitores respecto de alguna de las medidas a adoptar que afecten al menor, c) cuando el juez de oficio considere que el acuerdo o convenio de los progenitores no salvaguarda debidamente los derechos e intereses del menor. Téngase en cuenta que el acuerdo de las partes, en estos procesos, no vincula al juez en las cuestiones de ius cogens, tal y como recoge el art 752.2 de la LEC y d) cuando lo solicite el Ministerio Fiscal y justifique la necesidad o beneficio de esa audición para el menor. Por lo que cuando hay acuerdo de los progenitores y no consta que el mismo sea perjudicial para el menor, se debe evitar que el niño pase por esta diligencia, salvo que él personalmente lo solicite.
IV. En cuanto a la forma en que se debe hacer esta audición y no existiendo unidad de criterio es conveniente examinar la normativa en vigor y así se aprecia que dicha audiencia debía realizarse de acuerdo con las siguientes premisas:
a) Previamente a iniciarse lo que es en sí la audiencia, se debe ofrecer al menor una información veraz, completa y adecuada a las condiciones de edad y madurez del mismo, sobre lo que se esta decidiendo en dicho proceso judicial y en qué medida le va a afectar.
b) La audiencia de los menores se debe realizar respetando las condiciones necesarias de discreción, intimidad, seguridad y ausencia de presión, que salvaguarde al máximo la dignidad y personalidad del menor. Evitándole en la medida de lo posible sufrir la sensación de estar traicionando a uno u otro progenitor o de tener que elegir entre uno y otro progenitor.
c) Se debe hacer en un lugar adecuado y cómodo, que hoy por hoy será el despacho del juez y entre otras, una sala adecuada y debidamente equipada para realizar estas audiencias.
d) Se debe hacer en un idioma y lenguajes adaptado a su capacidad de entendimiento.
e) Es conveniente, a criterio del Juez, que se debería realizar sin la presencia de los padres, tutores o guardadores, tal como prevé el actual art 770.4 de la LEC.
f) Se debería realizar con presencia del Ministerio Fiscal; en cuanto el mismo no deja de ser un colaborador del juez y promotor de la justicia en defensa de los intereses y derechos de los menores e incapacitados. Art 3 6º y 7º de la ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2005 y la sentencia del TC de 30 de enero de 2006.
g) Pese a no ser una prueba en sentido estricto, sí se debería documentar por el secretario judicial, aunque no de forma literal; sino mediante un acta en el que se recogerían de forma sucinta las alegaciones y manifestaciones que tengan trascendencia para adoptar las medidas que afecten al menor, pero que, por razones de intimidad, dignidad y a fin de presiones y conflictos de fidelidades ante uno u otro progenitor, no se debería grabar. Téngase en cuenta que no existe inconveniente alguno en que dicha audiencia se vuelva a repetir en segunda instancia, ni tampoco en que se dé traslado de ese acta a las partes tal y como se recogen en las sentencias del TC de 6 de junio de 2005 y de 25 de noviembre de 2002.
h) Dicha audiencia debe transcurrir como un dialogo no forzado con el menor, nunca como un interrogatorio; cuya finalidad es que el juez conozca cual es al relación del menor con cada progenitor, y si los dos (guarda y custodia compartida) o uno de ellos (guarda y custodia exclusiva) son o es el más adecuado para proteger los derechos e intereses del menor y favorecer el desarrollo integral del menor como persona. Nunca se debe en estas audiencias hacer elegir al menor entre uno y otro progenitor.
i) Estos apartados anteriores se deben seguir cuando la audiencia se realiza con presencia personal del menor. Pero no debemos olvidar que tanto la Convención de los Derechos del Niño de la las Naciones Unidas como la LO 1/1996, y en la actualidad el art 770.4 de la LEC en relación con dichas normas; permiten que el menor sea oído de forma indirecta a través de personas de confianza por él designadas o por los propios representantes legales, siempre y cuando en este ultimo caso no exista conflicto de intereses. Conflicto que es evidente se da en los procesos matrimoniales. Pero haciendo una interpretación lógica y sistemática de toda la normativa señalada anteriormente, en beneficio del menor, no habría inconveniente alguno en que se oiga por escrito al menor a través de documento manuscrito por el propio menor, confeccionado con las debidas garantías.
j) Por ultimo, destacar que esta audición de los menores no es una diligencia que esté en manos del juez, del fiscal o de los propios progenitores, sino que es un derecho del menor, cuya vulneración como ha dicho el TC constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los menores, art 24 de la CE. De ahí que cuando un menor quiera hablar con el juez, este no puede negarse a recibirlo; salvo que esa decisión la adopte mediante resolución motivada, que deberá comunicar al Ministerio Fiscal y al propio menor. Art 9 de la LO 1/1996.
La cuestión de si el menor que ha sido oído por el juez en audiencia reservada puede declarar como testigo debe resolverse afirmativamente, al existir compatibilidad, pues ambas comparecencias tienen una finalidad y un objeto distinto y existe una diferencia clara entre la declaración del menor como testigo y su audiencia reservada, tanto en la forma en que se debe hacer una y otra y su documentación; art 368 y 372 de la LEC.
Fuentes: El Derecho “Revista de Jurisprudencia”.