La prueba ilícita en el proceso civil - Foro Manchego - Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Ciudad Real

Los resultados probatorios que se obtengan vulnerando derechos o libertades fundamentales conforme al art. 11,1 LOPJ se consideran prueba ilícita y por tanto resultan ineficaces a cuyo efecto el art. 287 LEC establece un procedimiento a través del cual las partes, o incluso el tribunal de oficio, puedan cuestionar la admisibilidad.

La licitud de la prueba en el proceso civil deriva de la ausencia de legalidad en la confección u obtención de la fuente de prueba o del medio probatorio que se propone. Ilegalidad que se ha de entender en un sentido amplio, es decir, que la fuente de prueba no se haya obtenido ni infringiendo un derecho fundamental ni cualquier otro derecho, ni tampoco las normas relativas al procedimiento probatorio. Ahora bien, hablar de prueba prohibida o ilícita en sentido estricto es referirse sólo a la prueba obtenida, directa o indirectamente, vulnerando derechos fundamentales (art. 11 LOPJ y 287 LEC ).

Determinar qué clase de ilicitud, constitucional u ordinaria, es la que se considera producida por la parte afectada resulta relevante para saber si la fuente o medio de prueba va a ser admisible o no en el proceso, porque de conformidad con el art. 11,1 LOPJ los resultados de la prueba prohibida no podrán ser utilizados por el tribunal para alcanzar su convencimiento sobre los hechos acaecidos o fijarlos en la sentencia, se trata de un prohibición positiva que hace inadmisible las fuentes o medios de prueba así obtenidos.

En este sentido, la AP de las I. Baleares (sección 3ª), sentencia núm. 109/2008, de 30 abril, “la inefectividad de las pruebas ilícitamente obtenidas queda legalmente determinada a que haya sido obtenida con violación de un derecho fundamental de rango igual o superior al del derecho de prueba, y de ahí que el artículo 11.1 de la LOPJ, tras proclamar que "en todo tipo de procedimientos se respetarán las reglas de la buena fe", disponga que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos o libertades fundamentales", lo que supone que queda excluida de dicha inefectividad las pruebas obtenidas con infracción de normas civiles o de otra naturaleza ya que sólo cabe afirmar que existe prueba prohibida cuando se lesionan derechos fundamentes al obtenerlas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a las reglas de la interdicción de la indefensión -STC 64/1986, de 21 de mayoy STS de 29 de marzo de 1990 , por todas-“.

Si la infracción consiste en la vulneración de un derecho no fundamental, nos encontramos ante una prueba irregular, pero admisible para que el tribunal alcance su convicción o fije un hecho en la sentencia, sin perjuicio de la responsabilidad en la que pueda incurrir quien haya infringido un determinado derecho. Resulta necesario distinguir qué clase de ilicitud es la que la parte afectada considera producida en la obtención de la fuente o medio de prueba, porque de conformidad con el art. 287 LEC cuando la infracción que se alegue sea la de un derecho fundamental, la parte podrá alegarlo no sólo en la audiencia previa a través del recurso de reposición sino también en el acto del juicio en el proceso ordinario (art. 433,1 LEC) o al comienzo de la vista en el juicio verbal (art. 446 LEC) e incluso se podrá plantear de oficio por el tribunal.

El art. 11,1 LOPJ sólo se refiere a los efectos de la prueba que se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales, pero no concreta cuándo ni cómo las partes pueden poner de manifiesto que consideran que una fuente o medio de prueba se ha obtenido ilícitamente, es el art. 287 LEC el que establece el tratamiento procesal para alegar y resolver si una prueba es ilícita.

El art. 287,1 LEC establece que cuando alguna de las partes, o incluso el tribunal de oficio, considere que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato con traslado, en su caso, a las demás partes. La cuestión se resolverá en el acto de juicio antes de que se dé comienzo a la práctica de la prueba. En este sentido, la sentencia núm. 229/2008, de 11 marzo, de la AP de Madrid (Sección 10ª), afirma que “la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida ilicitudde un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea parte en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la pruebailícita . Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex officio iudicis de la cuestión de la ilicitud”.

Por tanto, se puede plantear por la parte afectada, o incluso por el juez de oficio, de forma inmediata, una vez ésta es admitida y con anterioridad a que se dé comienzo a la práctica de la prueba. Por lo que en el juicio ordinario caben dos posibilidades para cuestionar la admisibilidad de la prueba, a través del recurso de reposición previsto en el art. 285 LEC, o bien se puede suscitar en cualquier momento con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, antes de la práctica de la prueba (287,1 LEC) y previa audiencia a las partes.

Conforme al procedimiento probatorio que se regula en la LEC, en el procedimiento ordinario la decisión sobre la admisibilidad de la prueba se adopta en la audiencia previa (art. 429 LEC). Acordada la misma, las partes pueden cuestionar la admisibilidad de la prueba a través del recurso de reposición, que se interpone, se sustancia y se decide oralmente en el mismo acto (art. 285 LEC ) de la audiencia previa. El art. 287.1 LEC sólo establece que se ha de alegar de inmediato, por lo que nada impide que se pueda plantear en la misma audiencia previa, si alguna de la partes ya estuviese en disposición de alegar y probar que la fuente de prueba vulneró derechos fundamentales. En este sentido, la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5ª), en su sentencia núm. 476/2006, de 20 noviembre, señala que no es necesario que haya un pronunciamiento en el acto del juicio sobre la licitud de la prueba, si el tribunal ya se pronunció en la audiencia previa, porque considera que “el designio de art. 287 LEC es que la cuestión haya quedado resuelta antes de comenzar a practicar las pruebas en el acto del juicio”.

En caso de que la parte afectada tenga conocimiento con posterioridad a la celebración de la audiencia previa, y precluido por tanto el plazo para interponer el recurso de reposición, podrá volver a cuestionar la admisibilidad de la prueba en el acto del juicio conforme al art. 287 LEC. Ahora bien, sólo si ésta se refiere a vulneración de derechos o libertades fundamentales, porque si lo que cuestiona es su admisibilidad por considerar que es prueba irregular sólo podrá plantearlo a través del recurso de reposición.

Si la alegación se realiza con posterioridad a la celebración de la audiencia, lo normal será que se realice por escrito con traslado a las demás partes. También sería posible, nada lo impide, que si la admisibilidad no se ha cuestionado directamente a través del recurso de reposición en la audiencia previa (art. 285 LEC), la parte que entienda que la fuente de prueba se obtuvo infringiendo un derecho o libertad fundamental, lo realice de forma oral en la audiencia previa y se posponga la práctica de la prueba para acreditar la ilicitud de la prueba al inicio del acto del juicio. En este sentido, la sentencia núm. 22/2009, de 3 febrero, la AP Madrid (Sección 21ª), mantiene que “debe alegarse de inmediato por la parte perjudicada y resolverse en el acto del juicio, siendo cierto que ni en la audiencia previa ni en el acto del juicio las demandadas plantearon formalmente esta cuestión”.

Será en el acto del juicio (art. 433,1 LEC y art. 287 LEC) el momento adecuado para que se realice el debate entre las partes cuando alguna de éstas, o el tribunal de oficio, haya cuestionado la licitud de una fuente o medio de prueba por haber vulnerado algún derecho o libertad fundamental. En el mismo acto se practicarán los medios de prueba propuestos, que sean considerados por el tribunal como útiles y pertinentes, sobre el extremo de la licitud. Afirma la Sentencia núm. 192/2009, de 31 marzo, de la AP de Barcelona (Sección 18), que “si el juez a quo entiende que la prueba era ilícita por haberse obtenido vulnerando derechos fundamentales, debe ser resuelta en el acto de la vista y no en la sentencia”.

Sobre este aspecto, resulta llamativa la sentencia núm. 470/2007, de 13 septiembre, de la AP Málaga (Sección 6ª), en la que se mantiene que en el juicio ordinario no es al inicio del acto del juicio el momento adecuado para debatir si una fuente de prueba vulnera un derecho fundamental, porque entiende que el art. 287 prevé dicha posibilidad exclusivamente para los casos en que se suscite de "oficio" por el tribunal.
Oídas las partes y, en su caso, practicada la prueba, el tribunal tendrá que resolver de forma oral si la fuente o medio de prueba es ilícito o no. Contra esta resolución, con independencia de su contenido, se podrá interponer recurso de reposición que se sustanciará y decidirá oralmente en el mismo acto del juicio (art. 287,2 LEC). El pronunciamiento que resuelva la reposición podrá ser combatido en la segunda instancia (art. 287.2 LEC).

Afirma el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), en la sentencia núm. 839/2009, de 29 diciembre, que el “artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba, lo que resulta distinto del supuesto -que, al parecer, denuncia la parte- de que se entienda que su admisión en el proceso, o su práctica en él, le produce indefensión (sentencia del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21 mayo), cuestión que resulta absolutamente ajena a lo dispuesto por la norma que se dice infringida –el art. 287”

En el juicio verbal si alguna de las partes, o el tribunal de oficio, cuestiona la ilicitud de alguna fuente o medio de prueba tendrá que alegarlo al inicio de la vista, siempre después de la proposición y admisión de las pruebas (arts. 443,4 y 287,1 LEC). A continuación se debatirá entre las partes y, al igual que en el juicio ordinario, se practicarán, en su caso, las pruebas que se consideren pertinentes y útiles para acreditar la ilicitud. Ahora bien, contra la decisión que acuerde el tribunal sólo cabe formular protesta conforme al art. 446 LEC, a efectos de hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

Si en la obtención de una fuente o medio de prueba se ha vulnerado un derecho no fundamental la ley no impide que se pueda incorporar al proceso, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en la que pueda incurrir el autor de la actividad de obtención.
Otra cuestión distinta será cuando se vulnere alguna norma procesal relativa al procedimiento probatorio en la obtención o práctica del medio probatorio (prueba irregular), en este caso, su admisibilidad podrá cuestionarse invocando el art. 285 LEC que establece el recurso de reposición como instrumento para impugnar la decisión del tribunal sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos en el caso del juicio ordinario, y el art. 446 LEC si se trata de un juicio verbal.

En el juicio ordinario el art. 285 LEC establece que contra la decisión sobre la admisibilidad de los medios de prueba propuestos por las partes, con independencia de su contenido, las partes pueden formular recurso de reposición, que se interpone, sustancia y decide oralmente, en el mismo acto, es decir, en la audiencia previa (art. 429 LEC). Resolución frente a la que las partes podrán formular protesta con el fin de plantear la cuestión en la segunda instancia conforme a lo establecido en el art. 459 "in fine" LEC, que dispone que “el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiera tenido oportunidad procesal para ello”. Por tanto, en caso de que alguna de las partes considere que la prueba admitida es ilícita por infringir una norma procesal, será a través del recurso de reposición el momento oportuno para plantearlo.

En relación con el juicio verbal, el art. 446 LEC sólo establece que se podrá formular protesta contra las resoluciones del tribunal que decidan la inadmisión de pruebas. Ahora bien, consideramos que nada impediría que pueda formular protesta, a efecto de poder hacer valer sus derechos en la segunda instancia, la parte que considere que en la obtención de una fuente o medio de prueba admitido se ha vulnerado una norma procesal, al igual que sucede en el juicio ordinario. De conformidad con el art. 443,4 LEC será al inicio de la vista, una vez admitida la prueba, cuando la parte que se considere afectada por la infracción pueda formular protesta a efecto de poder hacer valer sus derechos en la segunda instancia.

* Fuente: El Derecho Editores. Revista de Jurisprudencia.