Cuando se propone, para su admisión, en el curso de procedimiento como medio de prueba el contenido de un mensaje obtenido en cualquier sistema de mensajería instantánea (como los mensajes de Whatsapp, de correo electrónico, o incluso la grabación de una conversación telefónica), dado que se trata de medios de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, y que estamos en todos los casos ante medios de prueba electrónica que se componen del soporte material (en el caso del Whatsapp sería el smartphone), de la información que contiene el soporte, y de su posible relevancia jurídica, desde el punto de vista legal, el artículo 299.2 de la vigente Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Licitud de un mensaje Whatsapp como medio de prueba: Cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales, por lo que el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de Whatsapp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones.

El segundo presupuesto de admisibilidad de mensajes de Whatsapp es la preservación de la cadena de custodia en la obtención y la conservación de la prueba, elemento fundamental para la validez y admisibilidad de la prueba, de modo que permita acreditar su autenticidad e integridad.

Por su parte, el artículo 287 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y el artículo 90 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, determinan las condiciones de la licitud o ilicitud de la prueba. Adicionalmente la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula estos términos para el ámbito penal en su capítulo IV: “Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos”.

Respeto del derecho a la intimidad en la obtención de la prueba. Con respecto al derecho constitucional a la intimidad, la propuesta en un proceso de contenidos de mensajes de Whatsapp como medio de prueba, no podrá vulnerar el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que regula las intromisiones en la intimidad, ni el artículo 197 del Código Penal, dedicado a los delitos contra la intimidad.

Sucesivas resoluciones ponen de manifiesto que la grabación de una conversación que tiene lugar entre dos personas y que uno de los intervinientes desea conservar para tener constancia fidedigna de lo tratado entre ambos, no supone una invasión de la intimidad.

Respeto al secreto de las comunicaciones. Así mismo, los mensajes de Whatsapp como medio de prueba deberán respetar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, derecho que tiene una entidad propia, cuya regulación también la encontramos en el artículo 197 del Código Penal, diferenciada del derecho a la intimidad, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido.

Por tanto, la interferencia o intervención de la comunicación de cualquier persona, convertirá la prueba en ilícita, y podrá constituir un delito, salvo que se realice mediante resolución judicial y con las garantías legalmente previstas.

Es en este punto donde Whatsapp flaquea como medio de prueba, dado que es, a día de hoy, virtualmente imposible demostrar la autenticidad e integridad de un mensaje de Whatsapp debido a vulnerabilidades de seguridad de la propia aplicación, lo que imposibilita acreditar la cadena de custodia. Dichas vulnerabilidades, a grandes rasgos, se fundamentan en:

1. Whatsapp guarda los datos en una base de datos sin cifrar dentro del terminal móvil, pudiendo accederse a los mismos como usuario administrador del terminal. Dichos datos pueden editarse sin dejar ningún rastro de dicha edición.
2. Al contrario que en el caso del correo electrónico, los mensajes no se almacenan en un servidor online, sino directamente en el terminal que envía y en el que recibe los datos. Como en ambos terminales se puede editar la información, no hay manera, actualmente, de contrastar fidedignamente los datos.

Por lo tanto, mientras no se resuelvan las vulnerabilidades de seguridad detectadas en Whatsapp, dichos mensajes no serán admisibles (o no debieran ser considerados como prueba) en un proceso judicial por no poder acreditar ni su autenticidad, ni su integridad y pueden ser impugnados por la parte contraria en caso de ser presentados por adolecer de las debidas garantías para constituirse como una prueba válida y plena en derecho.

Fuente: El Derecho Editores / Revista de Jurisprudencia El Derecho.