I. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria (LJV)
Regula fuera del ámbito de la LEC, la jurisdicción voluntaria, siendo en el ámbito específico del Derecho de Familia. Esta ley ha partido de la premisa de considerar que determinados actos o procedimientos de jurisdicción voluntaria pueden desjudicializarse y cabe atribuir su conocimiento y resolución a funcionarios públicos cualificados, como los Letrados de la Administración de Justicia (LAJ) (antes Secretarios Judiciales), los Notarios o los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Entre esos actos de jurisdicción voluntaria la ley incluye el expediente previo a la celebración de matrimonio civil y la celebración del matrimonio mismo y, asimismo, la separación y el divorcio de mutuo acuerdo cuando no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores.
En lo relativo a la competencia para conocer de la separación y divorcio en que no es preceptiva la intervención del juez, se han establecido competencias compartidas entre los LAJ y los Notarios.
Por lo que se refiere a los expedientes que se mantienen en el seno de la Administración de Justicia, el criterio seguido por la LJV ha sido el de otorgar el impulso y la dirección de los expedientes a los LAJ, atribuyéndose al juez o al propio LAJ, según el caso, la decisión de fondo que recaiga sobre aquellos y las demás resoluciones que expresamente se indiquen por esta Ley. Se ha reservado la decisión de fondo al juez de aquellos expedientes que afectan al interés público o al estado civil de las personas, los que precisan una específica actividad de tutela de normas sustantivas, los que pueden deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente.
Al LAJ se le ha atribuido, dentro de sus funciones de dirección técnica procesal, la competencia para el impulso del expediente de jurisdicción voluntaria y para dictar las resoluciones interlocutorias que sean precisas. Asimismo, tiene encomendada la decisión de algunos expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre el modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica, siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos: el nombramiento de defensor judicial o la declaración de ausencia y de fallecimiento -entre los expedientes en materia de personas-.
En materia de Derecho de Familia, los asuntos en que tradicionalmente se ha requerido la intervención del juez en materias propias de la jurisdicción voluntaria han sido los relacionados con la resolución de discrepancias entre los progenitores en la adopción de decisiones que afectan a menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ya fueran decisiones de naturaleza personal (como contraer matrimonio o emanciparse) o de carácter patrimonial (como la disposición o gravamen de bienes inmuebles).
III. Expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad.
Regulados en el capítulo II (arts. 85 a 89) del Título III de la LJV, referido al expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad. Comprende a su vez dos subclases de expedientes: El de intervención judicial en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (art. 86), y el de adopción de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 87 a 89).
Aunque, el art. 85.3 LJV establece la no obligatoriedad de la postulación con abogado y procurador, no obstante, debe recordarse que, por aplicación de la regla general contenida en el art. 3.2, párrafo 2º LJV, será necesaria, en todo caso, la actuación de Abogado y Procurador a partir del momento en que se formule oposición, así como para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, e igualmente, que aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador, respectivamente. Cabe, por tanto, que el solicitante esté representado por procurador pero no asistido de letrado o, a la inversa, que prescinda de procurador y actúe en su propio nombre y derecho, pero debidamente asesorado por letrado.
Expediente de intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad
Ámbito de aplicación: discrepancias en la realización de actos de ejercicio extraordinario de patria potestad. Delimitación entre actos de ejercicio ordinario y extraordinario. Viene delimitado por el art. 86. 1 LJV. El precepto comprende dos supuestos diferenciados: El primero se refiere a los supuestos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad atribuida conjuntamente a ambos progenitores y el segundo supuesto se refiere al desacuerdo entre los progenitores o tutores en los actos de asistencia en el ejercicio de la patria potestad al hijo menor no emancipado sobre sus hijos menores. Constituyen presupuestos inexcusables para que pueda promoverse el expediente en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, de un lado, que los progenitores tengan atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad. Y, de otro, que exista controversia entre los progenitores sobre la toma de una decisión que corresponda adoptar conjuntamente a ambos. Por tanto, no cabe acudir a este expediente si el ejercicio de la patria potestad está atribuido de modo exclusivo a uno de los progenitores, como tampoco será necesario promover el mismo si ambos estuvieren de acuerdo en el acto de ejercicio de patria potestad de que se trate. En consecuencia, es preciso conocer qué actos de ejercicio de la patria potestad corresponden realizar conjuntamente a ambos progenitores y cuáles a uno solo de ellos (art. 156 CC).
La doctrina civilista mayoritaria distingue, con base en lo preceptuado en los párrafos 1º y 3º del art. 156 CC, entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que puede realizar válidamente uno solo de los progenitores (el que ejerce la guarda y custodia de hecho o en virtud de resolución judicial) sin necesidad de recabar el consentimiento del otro, y actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, resolución judicial, entendiendo por tales actos extraordinarios los referidos a las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales:
Actos de ejercicio ordinario de patria potestad que competen al progenitor custodio.
Entre los actos de ejercicio ordinario que correspondería decidir al progenitor que se encuentre conviviendo en casa momento con el menor, sin consentimiento del otro progenitor, incluiríamos, a tenor de lo preceptuado en el art. 156, párr. 1º, “los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”. Por uso social, en esta esfera, habría que entender, según señala Castan Vázquez, “en primer lugar, que sea un acto correspondiente al desarrollo normal de la vida de un menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y, en segundo lugar, que se trate de una actuación que por su propia naturaleza se repita con cierta frecuencia en la práctica”. En cuanto a “las circunstancias”, pueden entenderse referidas a las del hijo, y, en lo concerniente a “las situaciones de urgente necesidad”, dentro de ellas habrán de comprenderse las necesarias urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda causar un perjuicio irreparable al menor. De acuerdo con ello cabría entender que forman parte del ámbito de decisión exclusivo del progenitor custodio, como actos que conforman el contenido ordinario y habitual de ejercicio de la patria potestad, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse “en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en la educación y desarrollo del menor”, según señala la SAP Asturias, Secc. 4ª, de 22 de febrero de 2003, rec. 434/2002.
Entre las decisiones que puede tomar unilateralmente el custodio pueden citarse, dentro del ámbito educativo, sanitario o personal del niño, ad exemplum, las siguientes:
- En el ámbito escolar y educativo: autorizar al niño para asistir a excursiones o actividades escolares esporádicas o no permanentes que impliquen salida extramuros del centro docente; formular solicitud de becas o ayudas para estudios, libros, comedor o transporte escolar; adquirir por sí o a través del menor libros o material escolar; inscribir al menor en el servicio de comedor temporal o definitivamente (se estima facultad imprescindible para que el custodio compatibilice su vida personal y familiar con sus obligaciones laborales); delegar en un familiar o adulto responsable la recogida del menor del centro escolar cuando; autorizar la asistencia del menor a convivencias o actividades extraescolares únicas, etc.
- En el ámbito sanitario: requerir la asistencia médica en casos de accidentes de pequeña relevancia o enfermedades leves; pasar revisiones pediátricas; administrar al menor vacunas recomendadas por las autoridades sanitarias competentes; la administración de los fármacos que precise el menor en el marco de un tratamiento médico indefinido; decidir la aplicación al menor de todo tipo de actuaciones o tratamientos médicos en los supuestos de urgencia vital por riesgo de muerte o lesión irreversible del menor, sin perjuicio de dar cuenta inmediata al otro progenitor.
- En el ámbito de la vida cotidiana del menor: decidir el tipo de alimentación que se proporciona al menor (salvo prescripción médica en caso de tratamientos o enfermedades, caso de los celiacos o alérgicos); decidir la clase de ropa y calzado que ha de vestir (que es motivo frecuente de protesta por ambos progenitores en el momento de la recogida y/o entrega de los menores); decidir las actividades de ocio o esparcimiento del menor, respetando la opinión del mismo y las actividades extraescolares programadas en que participe habitualmente, siempre que tales actividades de ocio no comporte riesgo físico o psíquico grave para el menor.
Actos de ejercicio extraordinario de patria potestad que corresponden a ambos progenitores.
Por el contrario, se entiende que exceden del contenido ordinario y constituyen actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad aquellos que no son realizados usualmente (“conforme al uso social” dice el art. 156 CC) por uno sólo de los progenitores, sino que ordinaria y habitualmente, son llevados a cabo por ambos por implicar decisiones de gran trascendencia e importante repercusión, potencial o real, en la vida del menor: Como tales pueden mencionarse, sin ánimo de exhaustividad, las decisiones siguientes:
- La elección del lugar de residencia del menor y la de traslado de domicilio del mismo.
- La elección del colegio o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen ordinario o de internado.
- Las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos (como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación, etc.) o alternativos (como la homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética.
- Las referidas a la educación o formación del menor en determinadas ideas o creencias religiosas y su participación en actos de iniciación o culto significados propios de una confesión religiosa: estudiar en un seminario diocesano; el bautismo; la primera comunión; la confirmación, etc.
- La realización o no por el menor de determinadas actividades de ocio o deporte de alto riesgo: práctica por el niño de actividades relacionadas con la naturaleza (alpinismo, tracking, montañismo, puenting, barranquismo, espeleología, etc.); viajes de ocio a países en situación de conflicto bélico o prebélico o con una intensa actividad de grupos terroristas, etc.
- La determinación del tipo de actividades extraescolares que ha realizar el menor (baloncesto, fútbol, violín, piano, guitarra, canto, patinaje artístico, natación, etc.) constituyen un acto extraordinario de patria potestad porque la elección de unas u otras actividades resultan de enorme trascendencia para la formación del menor y porque, además, constituyen un gasto extraordinario, que, salvo resolución o convenio en contrario, debe abonarse por ambos progenitores por mitad.
En la Competencia objetiva y territorial (art. 86. 2 LJV) se establecen dos reglas de competencia: 1ª. Será competente el juzgado de primera instancia del domicilio o, en su defecto, el de la residencia del hijo y 2ª. Si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiere sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el juzgado de primera instancia que la hubiere dictado.
Es merecedor de crítica el hecho de que la interposición del recurso de apelación contra las resoluciones definitivas de fondo en esta clase de expedientes no produzca efectos suspensivos. Debiera haberse previsto la admisión del recurso de apelación en ambos efectos, el devolutivo y el suspensivo, pues, dada la naturaleza perentoria y urgente de las cuestiones que se resuelven en esta clase de expedientes, es evidente que, en muchos casos, la resolución dictada en primera instancia va a ejecutarse mucho antes de que pueda resolverse el recurso de apelación interpuesto, lo que, en la mayor parte de los casos, privará de virtualidad y eficacia real una eventual resolución revocatoria.