El RD 987/2015, de 30 de octubre, por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en vigor desde el mes de noviembre de 2015, introduce un nuevo artículo 2.bis dedicado a la familia extensa.

Se pretende evitar un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión, por disuadirle de ejercer sus derechos de entrada y residencia de otro estado miembro incluyendo en el mismo la regulación de la familia extensa, que estaría formada por otro miembro de la familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del mismo decreto, que en el país de procedencia estén a su cargo o conviva con él o que por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia. También se considerará miembro de la familia extensa a la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantenga una relación estable debidamente probada.

En este sentido falló el TJUE a través de la Sentencia de 8 de noviembre de 2012 en el caso Lida, que consideró que es un derecho privado del ciudadano de la Unión y no un derecho autónomo de los nacionales de terceros países.

En virtud de lo dispuesto en el art. 2 podríamos hablar de familia estricta a los que se les corresponde por derecho y se les aplica directamente las disposiciones previstas en el Real Decreto. En estos casos, la tarjeta del ciudadano de familiar de Ciudadano de la UE es un mero trámite administrativo. Sin embargo, según lo previsto en el art. 2 bis. se podrá solicitar siempre y cuando cumplan los requisitos en el RD 987/2015.

De esta forma, el cónyuge tendrá derecho a trabajar desde el momento en que llega a España, mientras que en el caso de la familia extensa no se puede hacer nada hasta que el procedimiento se haya concluido con resolución favorable.

CIE. Actuación y Controles

En los CIE se encuentran privadas de libertad, sin haber cometido delito alguno, personas en situación administrativa irregular según la Ley de Extranjería, incluidas las solicitantes de asilo o protección que no han sido identificadas a su llegada. Cuando la autoridad gubernativa decide su expulsión, si no puede llevarse a cabo en el plazo de 72 horas, solicita autorización del Juzgado de Guardia para su internamiento cautelar.

Según la Ley, en el CIE solo se limita su libertad ambulatoria, no los demás derechos, y se trata de establecimientos públicos de carácter no penitenciario.

Sin embargo, la realidad es que las personas internas se ven privadas de muchos más derechos y libertades: la protección de su salud física y mental, la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa, a la información comprensible sobre su situación, a la intimidad, o a la privacidad de las comunicaciones.

Desde hace mucho tiempo, se han venido denunciando los problemas en la mayoría de los CIE, y la falta de implantación de lo dispuesto en el Real Decreto 162/2014 de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros, especialmente en lo relacionado con salubridad de instalaciones, falta de transparencia y de información, tanto a los internos como a los letrados que los asisten y a sus familiares. Se han detectado problemas frecuentes en relación con las dificultades para el acceso al expediente personal del interno; a que se facilite información sobre los diferentes procedimientos administrativos y/o judiciales en que se ven inmersos; a la comunicación y visitas sin trabas e impedimentos con sus letrados y familiares; a que sea informado en su propia lengua de los derechos y obligaciones que tienen, así como sobre las normas básicas de conducta en el CIE, etc.

Por estos motivos, en los últimos meses han sido noticias los CIE de Aluche, donde varias personas se han encaramado al tejado; Valencia, Murcia, el de Las Palmas o el de Barcelona. 

Según el informe 2015 del Mecanismo Nacional de Prevención de la Tortura un total de 36.327 ciudadanos extranjeros fueron detenidos el año pasado por infracción de la Ley de Extranjería y de ellos, 6.930 acabaron ingresados en alguno de los siete Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE) para ser expulsados, aunque en el 59% de los casos esta no llegó a ejecutarse.

Por ello, se propone que se inicie un plan para el cierre progresivo de los CIE, pues resulta desproporcionada jurídicamente esta privación de libertad ante supuestos de infracción administrativa. En estos casos resultan más ajustadas otras medidas cautelares que no supongan el internamiento y que mantengan la libertad de la persona afectada. Además, se debería valorar la implantación de una red de pisos tutelados con las suficientes garantías de localización, con una persona asignada, con retención de pasaporte en dependencias policiales, con presentaciones periódicas, etc. Todo ello, sin someter a inmigrantes que ya han sufrido todo tipo de adversidades a un mayor desarraigo y a las privaciones derivadas de la reclusión en los CIE.

Para los casos de inmigrantes en situación irregular que hayan cometido delitos con posibilidad de expulsión, el art. 89 del Código penal prevé el mantenimiento en prisión hasta materializarla, bajo control judicial y sin necesidad de internamiento en CIE.

Análisis jurisprudencial de la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015

El TSJ del País Vasco en Auto de fecha 17/12/2.013 plantea cuestión prejudicial al TJUE: << las dudas se centran en la compatibilidad de un régimen nacional que permite ante la constatación de la situación irregular de un extranjero, que se le puede imponer una consecuencia distinta de la decisión de retorno prevista en le art. 6.1. de la Directiva 2008/115/CE como sucede en el supuesto de imponerle exclusivamente una sanción económica que no lleva aparejada de un modo específico la obligación de retorno y que, además resulta incompatible con la sanción de expulsión>>.

La respuesta del TJUE: << La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2.008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular en particular sus artículos 6. Apartado 1 y 8 apartado 1, en relación con su artículo 4, apratados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias o bien una sanción de multa, o bien de expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí

Esta Sentencia del TJUE tiene gran transcendencia práctica pues se supone que en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar, sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

A día de hoy la mayoría de los TSJ entienden que ya no cabe sancionar la mera estancia irregular con multa. Sólo es posible la expulsión con muy limitadas excepciones, como son las previstas en los arts. 5 y 6.4 de la Direcitva 2008/115:

• El interés superior del niño.
• La vida familiar.
• El estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate.
• El principio de no devolución.
• Razones humanitarias o de otro tipo.

Excepción por “protección de la familia” y “razones humanitarias”. En este sentido se pronuncian numerosas sentencias:

TSJ Madrid SS 11 y 15 de febrero de 2016 (recs. 642/2015 y 784/2015), 15 marzo de 2016 (rec. 550/2015) y 13 de abril de 2016 (rec. 828/2015).

TSJ de Cantabria de 9 de marzo de 2016 (rec. 5/2016), Canarias (Sta. Cruz de Tenrerife) de 1 de marzo de 2016 (rec. 169/2015)
País Vasco de 8 e Junio de 2.015 (rec. 171/2014) o Asturias de 6 de julio de 2015 (rec. 101/2015).