Se reproduce a continuación la ponencia que el autor impartió en las Jornadas sobre Valoración Jurídica del Daño que la Escuela de Práctica Jurídica del Colegio y la Agrupación de Jóvenes Abogados organizaron los días 14 y 15 de marzo de 2011. Foro Manchego quiere agradecer expresamente al autor la posibilidad de publicar el presente trabajo. Sumario: I.- INDEMNIZACIÓN: LA VALORACIÓN DEL DAÑO CORPORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO. II.- LA COMPENSACIÓN DE INDEMNIZACIONES LABORAL Y CIVIL. III.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 17 DE JULIO DE 2007: UN ANTES Y UN DESPUÉS.

I.- INDEMNIZACIÓN: LA VALORACIÓN DEL DAÑO CORPORAL POR ACCIDENTE DE TRABAJO ¹

Conforme a los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil, la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino el de la ganancia que se haya dejado de obtener, esto es, el llamado lucro cesante, ya que el daño real comprende, además de las pérdidas actuales, la pérdida de ganancias futuras. También deberán repararse los daños morales, ya que el fin perseguido por la norma de lograr que el perjudicado quede indemne, no se cumpliría si no se incluyeran todos los daños, incluso los morales, cual establecen los arts. 1106 y 1107 del Código Civil y ha reiterado la jurisprudencia.



En la materia que nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido desde antiguo, pese a que ningún precepto legal lo diga expresamente, que la indemnización de los daños debe ir encaminada a lograr la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso, esto es lo que en derecho romano se llamaba "restitutio in integrum" o "compensatio in integrum". También ha sido tradicional entender que la función de valorar y cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, entendiéndose que tal función comprendía tanto la facultad de valorar el daño con arreglo a la prueba practicada, como el deber de hacerlo de forma fundada, para evitar que la discrecionalidad se convirtiera en arbitrariedad. Como se entendió que esa cuantificación dependía de la valoración personal del juzgador de la instancia, se vedó con carácter general la revisión de su criterio por medio de un recurso extraordinario, salvo que se combatieran adecuadamente las bases en que se apoyara la misma. Pero esa discrecionalidad, cual se ha dicho, no se puede confundir con la arbitrariedad, ya que, el juzgador por imperativo de lo dispuesto en los artículos 24 y 120-3 de la Constitución, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa del 14 de marzo de 1.975 (principio general 1-3 del Anexo), debe motivar suficientemente su decisión y resolver todas las cuestiones planteadas, lo que le obliga a razonar la valoración que hace del daño y la indemnización que reconoce por los diferentes perjuicios causados. Ello supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinado.

Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuánto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hechos dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se dará cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio, donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el "quantum" indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado.

El Sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación que se estableció por la Adicional Octava de la Ley 30/1.995 y que hoy se contiene, como Anexo, en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de Octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, viene siendo aplicado con carácter orientador por muchos Juzgados y Tribunales de lo Social. Pese a las críticas recibidas, el denostado sistema de baremación presenta, entre otras, las siguientes ventajas: 1ª.- Da satisfacción al principio de seguridad jurídica que establece el artículo 9-3 de la Constitución, pues establece un mecanismo de valoración que conduce a resultados muy parecidos en situaciones similares. 2ª.- Facilita la aplicación de un criterio unitario en la fijación de indemnizaciones con el que se da cumplimiento al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución. 3ª.- Agiliza los pagos de los siniestros y disminuye los conflictos judiciales, pues, al ser previsible el pronunciamiento judicial, se evitarán muchos procesos. 4ª.- Da una respuesta a la valoración de los daños morales que, normalmente, está sujeta al subjetivismo más absoluto. La cuantificación del daño corporal y más aún la del moral siempre es difícil y subjetiva, pues, las pruebas practicadas en el proceso permiten evidenciar la realidad del daño, pero no evidencian, normalmente, con toda seguridad la equivalencia económica que deba atribuirse al mismo para su completo resarcimiento, actividad que ya requiere la celebración de un juicio de valor. Por ello, la aplicación del Baremo facilita la prueba del daño y su valoración, a la par que la fundamentación de la sentencia, pues como decía la sentencia del T.S. (Sala 2ª) de 13 de febrero de 2004, la valoración del daño con arreglo al baremo legal "es una decisión que implícitamente indica la ausencia de prueba sobre los datos que justifiquen mayor cuantía y que, por ende, no requiere inexcusable (mente) de una mayor fundamentación. Entendiendo que la exigencia constitucional al respecto se satisface cuando la decisión por su contenido y naturaleza permite conocer las razones que la fundan, aunque estén implícitas o muy lacónicamente expresadas". Y es que, aún admitiendo las dificultades que entraña la elaboración de un sistema de valoración de daño, es lo cierto que, sobre todo cuando se trata de daños morales, goza de mayor legitimidad el sistema fijado por el legislador con carácter general que la valoración efectuada por los órganos jurisdiccionales con evidente riesgo de quiebra de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, pues las invocaciones genéricas a la prudencia del juzgador y a la ponderación ecuánime de las circunstancias del caso que realiza no son garantía de corrección, ni de uniformidad resarcitorias.

La constitucionalidad del sistema de valoración que nos ocupa ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional que de las diversas cuestiones de inconstitucionalidad propuestas, en su sentencia núm. 181/2000, de 29 de junio, resolvió: que el sistema valorativo del que hablamos es de aplicación obligatoria por los órganos judiciales; que el sistema no atenta contra el derecho a la igualdad o a un trato no discriminatorio; que tampoco atenta contra lo dispuesto en el artículo 15 de la Constitución, ni supone una actuación arbitraria de los poderes públicos y que no constituye un atentado contra la independencia judicial, ni contra el principio de tutela judicial efectiva, para terminar declarando la inconstitucionalidad de la letra B de la Tabla V del baremo, en cuanto al factor corrector por perjuicios económicos de la incapacidad temporal, siempre que concurriera culpa relevante, judicialmente declarada del autor, y que el perjudicado acreditase que los daños y perjuicios económicos habían sido mayores que los reconocidos por ese factor corrector, doctrina que ha reiterado en su sentencia de 15 de septiembre de 2003. Resueltas esas cuestiones, quedaban las críticas a que el Baremo no valoraba, suficientemente, el llamado lucro cesante, cuestión que ha abordado el T.C. en sus sentencias num. 42/2003, de 3 de marzo, y 222/2004, de 29 de noviembre. La doctrina sentada en ellas puede resumirse señalando que la reparación del lucro cesante se canaliza a través de los factores correctores de la Tabla IV del Baremo, y que la cantidad indemnizatoria resultante de la aplicación de esos factores correctores no puede tacharse de confiscatoria, mientras el perjudicado no solicite y obtenga el máximo posible de las indemnizaciones complementarias por perjuicios económicos y por incapacidad permanente, según el tramo que corresponda a su situación, y, simultáneamente, demuestre cumplidamente que la suma obtenida no basta para resarcir el lucro cesante que ha sufrido y probado en el proceso.

La función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el "quantum" indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso. Ese uso facilitará, igualmente, la acreditación del daño y su valoración, sin necesidad de acudir a complicados razonamientos, ya que la fundamentación principal está implícita en el uso de un Baremo aprobado legalmente. Precisamente por ello, si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto deberá razonarlo, pues, cuando una tasación se sujeta a determinadas normas no cabe apartarse de ellas, sin razonar los motivos por los que no se siguen íntegramente, porque así lo impone la necesidad de que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

La aplicación del Baremo comportará un trato igualitario de los daños biológicos y psicológicos, así como de los daños morales, pues, salvo prueba en contrario, ese tipo de daños son similares en todas las personas en cuanto a la discapacidad y dolor que comportan en la vida íntima; en las relaciones personales; familiares y sociales (incluidas las actividades deportivas y otras lúdicas). Las diferencias dañosas de un supuesto a otro se darán, principalmente, al valorar la influencia de las secuelas en la capacidad laboral, pero, al valorar esa circunstancia y demás que afecten al lucro cesante, será cuando razonadamente el juzgador pueda apartarse del sistema y reconocer una indemnización mayor a la derivada de los factores correctores por perjuicios económicos que establecen las Tablas IV y V del Baremo, ya que, como no es preceptiva la aplicación del Baremo, puede valorarse y reconocerse una indemnización por lucro cesante mayor que la que pudiera derivarse de la estricta aplicación de aquél, siempre que se haya probado su realidad, sin necesidad de hacer uso de la doctrina constitucional sobre la necesidad de que concurra culpa relevante, lo que no quiere decir que no sea preciso un obrar culpable del patrono para que la indemnización se pueda reconocer.



Por otro lado conviene examinar si se trata de determinar si estamos ante una deuda nominal o de valor, esto es si el daño se debe cuantificar al tiempo del accidente (teoría nominalista) o al tiempo de su cuantificación (teoría valorista). La doctrina se ha inclinado por considerar que estamos ante una deuda de valor porque el nominalismo impide la "restitutio in integrum", porque la congrua satisfacción del daño requiere indemnizar con el valor actual del mismo y no dar una cantidad que se ha ido depreciando con el paso del tiempo, pues no se trata de obligar a pagar más, sino de evitar que la inflación conlleve  que se pague menos. El principio valorista es acogido, a estos efectos, por el artículo 141-3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, donde se establece que la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que se produjo la lesión, sin perjuicio de su actualización con arreglo al índice de precios al consumo a la fecha en que se ponga fin al procedimiento. Y es recomendado como rector por el Principio General I del Anexo a la Resolución (75-7) del Comité de Ministros del C.E., de 14 de marzo de 1975. También lo ha acogido la jurisprudencia, siendo de citar en este sentido las SSTS (Sala 1ª) de 21 de enero 1978, 22 de abril de 1980, 19 de julio de 1.982, 19 de octubre de 1996 y de 25 de mayo y 21 de noviembre de 1998, entre otras, como las dictadas por la Sala II de este Tribunal el 20 de enero de 1976, el 22 de febrero de 1982, el 8 de julio de 1986 y el 14 de marzo de 1991.

Pero, sentado que estamos ante una deuda de valor, conviene recordar que en este ámbito jurisdiccional, desde la sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2000 (Sala 4ª), los efectos jurídicos del accidente laboral se vienen anudando a las normas legales o convencionales vigentes al tiempo de su producción, lo que, unido a lo dispuesto en la regla 3 del punto Primero del Anexo, donde se dispone que, a efectos de la aplicación de las tablas, "la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente", nos obliga a concluir que las normas vigentes al tiempo del accidente son las que determinan el régimen jurídico aplicable para cuantificar la indemnización y determinar el perjuicio, según la edad de la víctima, sus circunstancias personales, su profesión, las secuelas resultantes, la incapacidad reconocida, etc.


El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I). Fijar en un momento anterior el día en que la indemnización se actualiza lesiona los intereses de la víctima, pues, normalmente, se verá perjudicada por la pérdida de valor de la moneda. A partir de la fecha de la sentencia de instancia, el perjudicado conservará el poder adquisitivo mediante el cobro de los intereses por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C. y en su caso mediante el cobro de los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro. En el sentido indicado de que es deuda de valor se han pronunciado recientemente dos sentencias del T.S. (Sala 1ª) de 17 de abril de 2007, aunque resuelven que el valor se actualiza a la fecha del alta médica o de constatación definitiva de las secuelas o daño causado.

Esto es discutible porque en mi opinión deben distinguirse tres fechas: la del hecho causante, aquella en la que se constatan las secuelas y aquella en la que se fija la indemnización. Y, si bien la fecha del accidente es la que determina la norma aplicable es cierto que, si se aplica la teoría valorista, como se trata de una deuda de valor, la cuantía del daño debe actualizarse a la fecha de su cuantificación, fecha que coincidirá con la de la sentencia que lo determina, pues en otro caso la pérdida de valor adquisitivo perjudicará al acreedor, resultado contrario al fin perseguido, esto es a la “restitutio ad integrum”, solución acorde con lo dispuesto en los principios orientadores de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del C.E. de 14 de marzo de 1975.


II.- LA COMPENSACIÓN DE INDEMNIZACIONES LABORAL Y CIVIL

Si las reglas de la responsabilidad civil obligan a reparar íntegramente el daño causado, el mundo de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales cuenta con una normativa que asigna a cada tipo de daño una suma de dinero uniforme y de cuantía idéntica para todas las víctimas. Es éste un ámbito en el que la Seguridad Social atribuye una cantidad fija a cada tipo de lesión. Lo mismo da que para una víctima concreta la lesión suponga mayor quebranto que para otra: aunque la pérdida del brazo implique mayor daño para un tenista profesional que para el gerente de una piscifactoría, o aunque la situación de la muerte del trabajador que deja viuda e hijos no sea la misma que la del que muere soltero y sin descendencia, el sistema de la Seguridad Social no discrimina las peculiaridades de cada caso concreto, y sus prestaciones actúan de manera automática.

Pero la percepción de estas prestaciones legales no impide que se puedan obtener otras indemnizaciones. Así, si un trabajador es atropellado camino del trabajo por un vehículo de motor, la Seguridad Social considera el hecho como accidente de trabajo (art. 115.2.a L.G.S.S.)² , y tendrá derecho a la suma correspondiente. Pero, además, la víctima podrá obtener la indemnización del causante del daño o de la compañía aseguradora de éste. Y lo mismo diremos si el accidente de trabajo se sufre como consecuencia de la falta de medidas de seguridad del propio empresario. Una cosa es, pues, la responsabilidad laboral, que obliga al empresario a través de la Seguridad Social, y cuya suma se obtiene por el mero hecho de ser quien la solicita un trabajador accidentado (por causa propia, del empresario o de un tercero), y otra bien distinta la responsabilidad civil, que obliga al causante del daño (ya sea, repito, el empresario o un tercero) a repararlo, y para cuya exigencia hay que demostrar la concurrencia de los elementos de la responsabilidad. En un caso el título legitimador es la condición de trabajador; en el otro, la condición de víctima. La circunstancia de haberse obtenido con cargo al sistema público de aseguramiento social una determinada suma no excluye, pues, la posibilidad de obtener la indemnización que corresponda al amparo de las normas civiles, como reiteradamente dice la jurisprudencia³.

Pero el problema consiste en determinar hasta dónde llega esa compatibilidad, pues de entrada adelanto que el que exista una concurrencia de indemnizaciones complementarias basada en la inicial diversidad de la causa de pedir no puede determinar que se obtenga una duplicidad indemnizatoria, pero tampoco que se compense directamente una indemnización con otra, pues debemos estar al concepto en que se abona cada indemnización, para compensar conceptos homogéneos, es decir, que no se puede compensar una indemnización por daño moral con otra indemnización recibida en concepto de daño patrimonial.

Como dice YZQUIERDO TOLSADA⁴ , a la viciosa forma que tiene nuestro sistema de configurar el auxilio al trabajador accidentado con los moldes propios de las necesidades o coberturas abstractas se añade el malhadado conflicto de jurisdicciones. Ello determina que constantemente estemos leyendo sentencias sobre responsabilidad civil del empresario por accidentes de trabajo, que lo mismo proceden de la Sala de lo civil que de la de lo social. Pero si en la jurisdicción civil lo normal es que se hable, sin precisar, de esa plena compatibilidad de indemnizaciones⁵  , ya se advierte un criterio distinto y más correcto en la jurisdicción social. Así, la STS (Sala 4ª) 10 diciembre 1998 (RJ 10501) establece que, si el Derecho ha de ser interpretado como un todo armónico en el que los distintos órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidos como compartimentos estancos independientes entre sí, el quantum indemnizatorio ha de ser único: “ (...) no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio”. La STS, excepcional en la Sala 1ª, de 31 mayo 1985 (EDE 7393), entendió que debía deducirse el 75 por 100 de los salarios que el accidentado había dejado de percibir durante sus dos años de convalecencia, y que constituía una cantidad debidamente cubierta por la Seguridad Social. La sentencia distingue muy bien entre las cantidades perfectamente cuantificables y las correspondientes a perjuicios de imposible valoración en términos de equivalencia: la doctrina de la compatibilidad se circunscribe a los “perjuicios genéricos, que no tienen un módulo cuantitativo prefijado, como son los daños morales, valoración derivada de pérdida de la vida o incapacidad, secuencias indemnizatorias compatibles en lo laboral y lo civil, y que no devengan del mero accidente laboral surgido en el normal desarrollo del trabajo, pero no tiene adecuada aplicación al supuesto, ahora producido, de perjuicios específicos, como es la falta de percepción de salario, pues que el mismo queda reparado por el hecho de percepción, cualquiera que sea su origen, de la cantidad correspondiente por ese específico perjuicio, toda vez que (...) no puede entenderse perjudicado el que ha percibido lo que le correspondía percibir en la actividad laboral durante el período de tiempo que no ha podido desempeñarlo, y el hacerlo significaría un enriquecimiento injusto por parte del perceptor, que vería indebidamente incrementado su patrimonio por duplicidad en su causa perceptora” ⁶ .


Con posterioridad, la STS (Sala 4ª) 17 febrero 1999 (RJ 2598), para un caso en el que el trabajador había perdido la visión de un ojo por saltarle una esquirla metálica, también entendió que "deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social". También erróneamente a mi parecer, pues lo correcto no es la compensación total sino por conceptos, como más adelante explicaré.

En definitiva, como pone de manifiesto YZQUIERDO TOLSADA, nueva y lamentable falta de sintonía entre las Salas de lo Civil y de lo Social del Tribunal Supremo, que no se quieren poner de acuerdo en las dos cuestiones más básicas: ante quién se deben pedir las indemnizaciones exigidas del empresario y qué se puede pedir. Añádase a ello que el orden contencioso-administrativo tampoco tiene problemas en admitir demandas de responsabilidad civil por accidentes laborales o enfermedades profesionales, lo que se traduce en una no demasiado clara jurisprudencia, también en esta jurisdicción, acerca de la compatibilidad de las indemnizaciones ⁷.

⁸Conviene reseñar que la mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada "compensatio lucri cum damno", compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1-4 del Código Civil, de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. Así lo entendió ya el T.S. (Sala 1ª) en su sentencia en 15 de diciembre de 1981, donde se afirmaba... "el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigente principio del enriquecimiento injusto". Para concluir, resaltar que la idea es que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la Ley para obtener el resarcimiento total de los daños sufridos, pero que esta acumulación de acciones no puede llevar a acumular las distintas indemnizaciones hasta el punto de que la suma de ellas supere el importe del daño total sufrido, ya que, como ha señalado algún autor, de forma muy resumida, la finalidad de las diversas indemnizaciones es "reparar" y no "enriquecer".

El principio comentado de la "compensatio lucri cum damno" ha sido aceptado por la Sala (IV) que lo ha aplicado, entre otras, en sus sentencias de 30-9-1997 (Rec. 22/97), 2 de febrero de 1998 (Rec. 124/97), 2 de octubre de 2000 (Rec. 2393/99), 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/97), 17 de febrero de 1999 (Rec. 2085/98), 3 de junio de 2003 (Rec. 3129/02) y 9 de febrero de 2005 (Rec. 5398/03), 1 de junio de 2005 (Rec. 1613/04) y 24 de abril de 2006 (Rec. 318/05). En ellas, resumidamente, se afirma que, como el daño a reparar es único, las diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado, aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas para establecer la cuantía total de la indemnización. De tal solución sólo se han apartado con respecto al recargo de las prestaciones por falta de medidas de seguridad las sentencias de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001, entre otras, en las que se ha entendido que, dado el carácter sancionador del recargo, ya que con él se pretende impulsar coercitivamente el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, procede su acumulación a la indemnización total, pues, al estarse ante un daño punitivo, el legislador quiere que el perjudicado perciba una indemnización mayor por cuenta del causante del daño.

Los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues sólo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie.

Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real.

En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. En la Tabla V se regula el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad temporal de manera que en el apartado A se establece una indemnización básica por día, fijada en función de si existe o no estancia hospitalaria y en el segundo caso de si existe o no incapacidad laboral, mientras que en el apartado B se establece un factor corrector en función de los salarios anuales cobrados por la víctima. Será, pues, el factor corrector, fijado en atención a los ingresos anuales de la víctima, el que teóricamente se pueda computar para descontarle las prestaciones por incapacidad temporal que cobre el perjudicado, por cuanto, como la indemnización básica se reconoce a toda víctima de un accidente, trabaje o no, se haría de peor condición al trabajador sin justificación alguna, caso de que se le abonara menos por el concepto de daños morales y demás que abarca el citado apartado A. Ahora bien, si se estima que con el factor corrector del apartado B, se puede resarcir el lucro cesante, es claro que la compensación sólo operará en cuanto el importe del factor corrector exceda del 25 %, por cuánto, salvo que se pruebe el cobro de una mejora de la prestación, el subsidio por incapacidad temporal es del 75 % del salario cobrado al tiempo del accidente, razón por la que la íntegra reparación del perjuicio requiere que el factor corrector sea superior al 25 % para que proceda su compensación total o parcial, habida cuenta, además, del resto de las circunstancias concurrentes.

Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario.

Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, si la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, dado que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, éstas sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, según el Baremo que nos ocupa, el lucro cesante sólo se resarce a través de algunos concretos factores correctores de los que recoge la Tabla IV, pues los pagos compensatorios reconocidos con base en otras tablas resarcen otros perjuicios (biológico, estético, etc.).


Es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado "para la ocupación o actividad habitual de la víctima", concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137, no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es diferente, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para "la ocupación o actividad habitual" es distinto del sentido que tiene la "incapacidad permanente para el trabajo" (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales.

Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina "préjudice d' agreément", concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.



Por ello, en indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensarse con la totalidad de lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece la tabla IV del Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.).

Por su parte, el factor corrector por perjuicios económicos de la tabla IV del Baremo, podría considerarse compensable con las prestaciones de la Seguridad Social en indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo, pues se reconoce en función de los ingresos salariales que la víctima tenía o podía tener.    


III.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA 4ª) DE 17 DE JULIO DE 2007: UN ANTES Y UN DESPUÉS

Lo expuesto en el apartado anterior ha sido magistralmente plasmado en dos Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007, dictada en Sala General. Pero en especial me voy a referir a sentencia de la que ha sido ponente D. José Manuel LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, que representa un antes y un después en materia de compensación de indemnizaciones, pues establece que ésta no puede realizarse de forma indiscriminada, sino que tiene que operar a través de conceptos homogéneos, de tal manera que las prestaciones sociales al tener carácter resarcitorio patrimonial sólo pueden compensarse con aquellas partidas de la indemnización civil que respondan a ese mismo concepto, sin que, por tanto, puedan utilizarse para disminuir la indemnización asignada a los perjuicios de carácter personal.

Siento cierto pudor al referirme a esta sentencia, pues como ya han podido apreciar su ponente ha sido mi hermano José Manuel, motivo por el que me limito en este apartado a transcribir el comentario que de la misma hace MEDINA CRESPO  en la Revista, que tengo el honor de dirigir, de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro:

“La sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 es, muy posiblemente, la mejor sentencia que se haya dictado hasta la fecha, dentro del Tribunal Supremo, en relación con el funcionamiento general del sistema legal valorativo, correspondiendo naturalmente a un supuesto de responsabilidad civil empresarial por accidente de trabajo. Se trata de una sentencia tan excelente que, más que comentarla, lo que hay que hacer es recomendar su lectura, pues cualquier análisis general que se le haga está llamado a ser, de primeras, pura repetición de sus ajustados fundamentos, para destacar su enorme grado de acierto. De todas formas, interesa puntualizar, sin servilismo literal, los extremos más destacables de su doctrina:



 

1.-    Mantiene que la responsabilidad civil por accidente de trabajo está sujeta al principio de la reparación íntegra, sin que se esté ante una proclamación de signo literario, sino ante la afirmación de un principio institucional que proyecta su fuerza normativa sobre la solución de los casos planteados.
2.-    Afirma expresamente la fuerza normativa del principio de vertebración, proclamando que, para cuantificar los daños corporales en responsabilidad civil, es ineludible diferenciar los diversos conceptos dañosos y, consiguientemente, resarcitorios, separando los perjuicios personales y los perjuicios patrimoniales y discriminando, dentro de cada uno de ellos, los diversos subconceptos dañosos, para asignar a cada uno la suma que se estime pertinente.
3.-    Contrastando la técnica de la pura judicialidad valorativa y la técnica de la legalidad valorativa en que consiste el sistema valorativo (con su utilización preceptiva; u orientativa, cual sucede en el caso del accidente laboral ajeno al tránsito motorizado), resalta la superioridad axiológica de la segunda técnica, en cuanto que sirve para la realización del principio de igualdad.
4.-    Partiendo de la doctrina de las bases que permiten la censura casacional de la solución resarcitoria adoptada por el Tribunal de Instancia, se atiene al criterio, ya explicitado en diversas sentencias de las Sala 1ª y 2ª del Tribunal Supremo, que es perfectamente aceptable la opción del juzgador que acoge el sistema legal para valorar los daños corporales ajenos al tránsito motorizado; y, sentado ello, afirma el principio de autovinculación, en virtud del cual, escogido el sistema como base jurídico-valorativa, tiene que atenerse a él y aplicar correctamente sus reglas, sin apartarse del mismo, salvo que medien circunstancias especiales que justifiquen de forma cumplida una valoración distinta.
5.-    Enfrentada la Sala a la cuestión de si la aplicación  del sistema legal ha de efectuarse con criterio nominalista o valorista, se aparta expresamente del criterio sostenido por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 17 de abril de 2007 y sostiene que, sobre la base de aceptar que la regulación aplicable es la vigente en la fecha del siniestro (al igual que ha puntualizado la indicada Sala), las cuantías resarcitorias deben ser objeto de actualización a la fecha del enjuiciamiento.
6.-    Se atiene al criterio de que las indemnizaciones civiles y las indemnizaciones laborables no son absolutamente compatibles e independientes, sino relativamente compatibles e interdependientes, pues unas y otras en junto están llamadas al cumplimiento del principio de la reparación íntegra, sin que el mismo pueda ser vulnerado por exceso con el reconocimiento de la indemnización civil por conceptos dañosos resarcidos en aplicación de la legislación protectora de la Seguridad Social.
7.-    A tal efecto, se atiene, como en sentencias anteriores de la propia Sala, a la estricta técnica del descuento, de tal manera que la indemnización civil tiene que ser reducida con la detracción de las cuantías percibidas por las prestaciones sociales que de suyo sirven para evitar o paliar el lucro cesante que implica la pérdida o disminución de la capacidad de trabajo.
8.-    Pero rectifica el carácter automático de la teoría del descuento para puntualizar como novedad que la compensación de las ventajas sociales con el valor de los daños padecidos no puede realizarse de forma indiscriminada, sino que tiene que operar a través de conceptos homogéneos, de tal manera que, sirviendo la prestación social para paliar el lucro cesante, su importe sólo debe ser computado reductoramente en la determinación de la indemnización civil que corresponda por tal concepto, sin que, por tanto, pueda utilizarse para disminuir la indemnización asignada a los perjuicios de carácter personal o a perjuicios distintos de carácter patrimonial.
9.-    Proyectada la anterior doctrina sobre el resarcimiento de los daños causados por las lesiones temporales, queda claro que, aplicado el sistema legal valorativo y, en concreto, la tabla V, el resarcimiento obtenido por la vía de la prestación social sólo puede servir para disminuir la valoración de los perjuicios que por lucro cesante se haya de reconocer como indemnización civil.
10.-    En lo que concierne a la computación de las ventajas constituidas por el resarcimiento que proporcionan las prestaciones sociales por incapacidad permanente, se atiene al mismo criterio y, a tal efecto, precisa que el descuento de su importe sólo puede proyectarse sobre la cantidad asignada por la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos de la tabla IV y por la parte que se entienda adjudicada por perjuicios económicos de lucro cesante dentro del factor de corrección de la incapacidad permanente, sin que por ello pueda afectar la detracción a su total importe.
11.-    Se acepta expresamente el criterio sentado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2007, respecto a la tesis interpretativa de la rigidez del doble tramo de intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, reiterando el criterio ya sostenido en sentencia de la propia Sala de 16 de mayo de 2007.”

 

A modo de conclusión me quedo con lo que la propia Sala 4ª del Tribunal Supremo dice al comienzo del inciso tercero del fundamento de derecho Tercero de esta Sentencia de fecha 17 de julio de 2007, dictada en Sala General: “La aplicación del principio estudiado por esta jurisdicción ("compensatio lucri cum damno") debe ser objeto, no obstante, de ciertas matizaciones y correcciones, para que los automatismos en su aplicación no lleven a resultados contrarios al pretendido, como está ocurriendo. Si se persigue evitar que la reparación de un daño no sea fuente de un enriquecimiento injustificado, también se debe buscar que la aplicación de la compensación no conlleve un enriquecimiento de quien causó el daño, al pagar de menos, ni el enriquecimiento de la aseguradora con quien contrató el aseguramiento del daño causado su responsable, cual ocurriría, por ejemplo, en el caso de autos si se accediese a las pretensiones de la aseguradora recurrente, ya que, de accederse a los descuentos por ella propugnados se llegaría al absurdo de que el perjudicado, al descontársele las prestaciones de la Seguridad social cobradas, no percibiría cantidad alguna, ni siquiera la mejora que establece el Convenio Colectivo.”

Con posterioridad a las sentencias de 17 de julio de 2007, se han dictado otras por la misma Sala IV del Tribunal Supremo confirmando la referida doctrina, siendo estas de fecha 2 de octubre de 2007,  3 de octubre de 2007, 21 de enero de 2008, 30 de enero de 2008, 22 de septiembre de 2008, 20 de octubre de 2008, 3 de febrero de 2009, 14 de julio de 2009, 14 de diciembre de 2009, 15 de diciembre de 2009 y 24 de noviembre de 2010 .

El debate de todas ellas se ha centrado de nuevo en la procedencia o no de restar de la indemnización a recibir por los daños y perjuicios derivados de un accidente laboral, el capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador reclamante, indicando que dicha cuestión ya ha sido unificada por la Sala IV, reunida en Sala General, a través de las dos sentencias de fecha 17 de julio de 2007, haciéndose eco de tan significativo cambio de doctrina en el sentido de afirmar que la compensación de las diversas indemnizaciones deber ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación.

Por tanto, se incide de nuevo en la idea plasmada en las trascendentes y novedosas sentencias de 17 de julio de 2007, de que la compensación de indemnizaciones sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, por lo que  las prestaciones que indemnizan por la perdida de ingresos, solo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante, acordando la no procedencia de restar a la indemnización concedida por el accidente laboral la pensión de incapacidad permanente total reconocida al trabajador accidentado, ya que la indemnización reconocida por el daño fisiológico y moral, no puede ser compensada con el capital coste necesario para el pago de la pensión de la Seguridad Social, pues con este pago se compensa por el lucro cesante producido, mientras que con el otro se repara el daño físico causado, las secuelas que deja y el daño moral.

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BIBLIOGRAFÍA:
| ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA, Instituciones de Seguridad Social, Civitas, Madrid, 1999.
| DESDENTADO DAROCA, Otro frente en el conflicto entre el orden civil y el orden social sobre la responsabilidad empresarial por los accidentes de trabajo: La nueva demanda civil tras la desestimación de la demanda laboral. (Comentario a la STS 1ª de 21 de febrero de 2006). Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro de INESE. Febrero 2007, págs. 4 y ss.
| FERNANDEZ AVILES, La responsabilidad Civil en el ámbito de la Jurisdicción Social: Puntos críticos. Segundo Congreso Nacional de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro. Celebrado en Granada en Noviembre de 2002.
| GARCÍA MURCIA, Responsabilidades y sanciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, Aranzadi, Pamplona, 1997.
| GÓMEZ PÉREZ, Indemnización civil e indemnización laboral: un intento de reconstrucción, R.D.P. 1996, pp. 922 ss.
| GONZÁLEZ ORTEGA y APARICIO TOVAR, Comentarios a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Trotta, Madrid, 1996.
| IGLESIAS CABERO, A propósito de la competencia en materia de responsabilidad económica derivada de accidentes de trabajo, La Ley, 18 de enero de 1999.
| LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA, La valoración del daño corporal en la jurisdicción social y la compensación de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro Nº 22 - Julio 2007.
| MEDINA CRESPO, Comentario a la STS (Sala 4ª) de 17 de Julio de 2007, Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro Nº 23 - Octubre 2007.
| MOLINA NAVARRETE, Otra vez a vueltas con el problema de la configuración jurídica del recargo de prestaciones por omisión de las medidas sobre prevención de riesgos: la nueva “modernidad” de una institución jurídica clásica, R.E.D.T., 1996, pp. 787 y ss.
| MOLTÓ GARCÍA, El régimen jurídico de la prevención de riesgos laborales, Tecnos, Madrid, 1998.
| MONEREO PÉREZ, El recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. La modernidad de una institución tradicional, Civitas, Madrid, 1992.
| MONTOYA MELGAR,  Sanción e indemnización: el recargo de las indemnizaciones por accidentes de trabajo, A.D.C., 1967, pp. 515 y ss.
| PURCALLA BONILLA, El recargo de prestaciones por incumplimiento de normas de seguridad y salud laboral. Análisis crítico de su configuración jurídico-positiva, Comares, Granada, 2000.
| SÁNCHEZ CALERO, Ley de Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones, Aranzadi, Pamplona, 1999.
| SECO GARCIA-VALDECASAS, Responsabilidad civil del empresario derivada de accidentes laborales, Revista de Responsabilidad Civil, Circulación  y Seguro de INESE. Enero 2004, págs. 16 y ss.
| SERRANO ALONSO, La responsabilidad civil nacida de accidente de trabajo, Actualidad Civil, nº 1 de 1999.
| VIDA SORIA, Régimen jurídico de la protección contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, Revista de Trabajo, nº 31, 1970, pp. 5 y ss.
| YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001.
| YZQUIERDO TOLSADA,  La responsabilidad civil de los empresarios en los accidentes laborales. VI Congreso de Derecho de Seguro y Responsabilidad Civil celebrado en Cádiz en Junio de 2002.

 

1 Reproduzco aquí parte del artículo que escribí junto con mi hermano José Manuel LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA, La valoración del daño corporal en la jurisdicción social y la compensación de las indemnizaciones. 2  Lo mismo si se trata de accidente sufrido en el desempeño de cargos electivos (art. 115.2b) o de tareas ejecutadas en cumplimiento de órdenes del empresario o espontáneamente en interés de la empresa (art. 115.2c) o en actos de salvamento (art. 115.2d), o de enfermedades contraídas con motivo de la realización de su trabajo (art. 115.2e), contraídas anteriormente pero que se agraven por consecuencia del accidente laboral (art. 115.2f) o que sean consecuencia del proceso patológico determinado por el accidente (art. 115.2g). Una buena descripción del concepto de accidente de trabajo en ALONSO OLEA y TORTUERO PLAZA, Instituciones, pp. 55 y ss. 3  En el caso de que el empresario haya incumplido las obligaciones de afiliación, alta y cotización, el pago no correrá a cargo de las entidades gestoras, sino  del propio empleador, como se deduce de los arts. 96 y 104.3 L.G.S.S. Este último precepto concluye: “sin perjuicio de las responsabilidades penal y administrativa que procedan”. La responsabilidad penal se establece en el art. 307 C.pen., y de la administrativa se ocupan los arts. 22.5 y 40 del Texto Refundido de la sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. La jurisprudencia social viene distinguiendo los incumplimientos transitorios, ocasionales o involuntarios, de los definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumnplir con sus obligaciones de cotizar, y sólo aplica la responsabilidad directa del empresario (y subsidiaria del INSS) en los segundos. Ver últimamente las SSTS (Sala 4ª), 13 noviembre 2000 (EDE 44503), 15 diciembre 2000 (EDE 5569), 16 enero 2001 (EDE 379), 5 febrero 2001 (EDE 3013), 12 febrero 2001 (EDE 3030), 22 febrero 2001 (EDE 3058), 5 marzo 2001 (EDE 3081). 4  YZQUIERDO TOLSADA,  La responsabilidad civil de los empresarios en los accidentes laborales. VI Congreso de Derecho de Seguro y Responsabilidad Civil celebrado en Cádiz en Junio de 2002. 5  Por escoger sólo sentencias de los últimos años que argumentan desde la tesis de la completa independencia, ahí están, en la Sala Primera, las SSTS 8 noviembre 1990 (EDE 10185), 5 diciembre 1995 (EDE 6379), 19 diciembre 1996 (EDE 8621), 12 mayo 1997 (EDE 3578), 19 mayo 1997 (EDE 3798), 11 diciembre 1997 (EDE 9825), 18 mayo 1999 (EDE 9706), etc. La STS 3 marzo 1998 (RJ 1044) es una de las que sintetiza con mayor contudencia esta forma de ver las cosas, cuando afirma que no se puede ignorar que “el orden civil es compatible con el orden social, que nada vincula a aquel lo decidido por éste, por lo que las cantidades obtenidas por las prestaciones laborales, nada tienen que ver con las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual”. Y ello es así porque esta Sala, según la STS 13 julio 1998 (El Derecho 11371), no está vinculada “más que por el imperio de la ley y su propia interpretación jurisprudencial”. En la jurisprudencia penal, puede verse la STS (Sala 2ª) 28 noviembre 1989 (EDE 10625). 6  Interesante también, en la misma línea, la STSJ Navarra (Social) 26 noviembre 1994, que distingue también entre “el cálculo de la indemnización debida por daños cualitativamente distintos de los que son objeto de cobertura por la Seguridad Social, como los daños morales, o incluso el lucro cesante no directamente derivado de la pérdida de ingresos laborales” y las que correspondan por “perjuicios que, como el litigioso lucro cesante por la pérdida de ingresos, son atendidas, siquiera sea limitadamente, por las prestaciones económicas de la Seguridad Social y su eventual recargo”. 7  Compárense las SSTS (Sala 4ª, ahora 3ª) 2 abril 1985 (EDE 2017) y 26 enero 1988 (EDE 10422). 8  Reproduzco a partir de aquí parte del artículo que escribí junto con mi hermano José Manuel LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA, La valoración del daño corporal en la jurisdicción social y la compensación de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo, publicado en la Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro Nº 22 - Julio 2007 y que a su vez sirve de base para el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª) de 17 de julio de 2007. 9  MEDINA CRESPO, Comentario a la STS (Sala 4ª) de 17 de Julio de 2007, Revista de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro Nº 23 - Octubre 2007. 10  Ponente D. José Manuel LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA, el mismo que el de la STS de 17 de julio de 2007.