(3ª parte)

Se incluye a continuación la tercera parte de la colaboración que comenzó a publicarse en el número 79 de Foro Manchego, tuvo su continuación en el nº 85 y cuya tercera parte se publica en este número. En la primera y segunda parte se publicaron el Preámbulo, el punto uno del trabajo “EL IUS PUNIENDI DESDE SUS ORÍGENES HASTA EL DERECHO ROMANO” y el comienzo del punto dos “EL IUS PUNIENDI DESDE EL DERECHO ROMANO HASTA LA CODIFICACIÓN”. En concreto el epígrafe 2.I EL IUS PUNIENDI EN EL DERECHO ROMANO, y el comienzo del epígrafe 2.II LA CONCEPTUACIÓN CRIMINOLÓGICA DE LOS DERECHOS DEL PATER FAMILIAS DESDE ROMA HASTA PRINCIPIOS DEL SIGLO XIX, en concreto el primer subepígrafe 2.IIA EN EL DERECHO ROMANO, iniciándose a continuación el 2.II.B EN EL DERECHO VISIGODO.

2.II. B EN EL DERECHO VISIGODO

Como en su día teorizó P. Merêa y confirmó Otero, la legislación visigoda en materia de patria potestas continúa la tradición legislativa del Bajo Imperio, acentuando ciertos rasgos del Derecho romano postclásico; las innovaciones, más o menos coincidentes con instituciones germánicas, se pueden explicar perfectamente en relación con el Derecho romano vulgar o ya se encuentran en germen en el Derecho postclásico.

Se aprecia cómo en Roma, a la decadencia de la familia como organismo político, con el pater como jefe de la misma, corresponde una desvirtuación del poder paterno que da paso a una disciplina doméstica, controlada más tarde en sus actuaciones por la autoridad pública.

El Derecho visigodo, como puso de relieve Otero, recoge la idea de patria potestas tal y como se concebía después de aquella profunda transformación operada en el Derecho romano. Por esto, no puede sorprende que en las leyes visigodas se hable de naturalis pietas, y que la patria potestad de la legislación visigoda se conciba como un officium en interés de los hijos. Es decir que, en la legislación visigoda se siente la influencia del concepto de patria tal y como se mantenía en el último período del Derecho romano; y esto, a pesar de que la terminología de algunas disposiciones del Liber recuerda la de la época clásica y pese a que la patria potestas parece observarse a través del binomio sujeción y poder, correlativos de la posición del padre e hijo, esto, repito, no supone que la terminología visigoda tenga el mismo alcance de la clásica y, por consiguiente, que el Derecho visigodo mantenga el concepto del patria potestas del Derecho romano clásico. Se utilizan, en algunos casos, los términos clásicos pero su contenido es el que el Derecho romano postclásico le había concebido.

Este officium, que ejerce ya desde la Roma postclásica el pater, genera una serie de responsabilidades y una serie de deberes que la legislación visigoda mantiene. Y en este sentido, parece singularmente expresivo el deber de alimentos que tiene el pater, y que se ve reflejado en la legislación visigoda, no de una forma directa –como tampoco aparecía en la legislación romana-, sino a propósito de la situación de “deuda” en la que se encuentra el pater que ha vendido o expuesto al hijo respecto del padre de afecto que lo ha criado, en el supuesto de que quiera recuperarlo.

Esta situación aparece (según ciertos autores), en una antiqua recogida en Liber 4,4,3 en la que se contemplan las obligaciones a las que queda sometido el que habiendo dado su hijo a otro para su crianza, quiere, en un momento determinado, recuperarlo, pues debe darle por cada año del niño y hasta los diez años un sueldo y, desde que el niño tiene diez años, no le tiene que dar nada puesto que se supone que ya con sus servicios el niño ha pagado la soldada, reproducción más o menos fiel de lo establecido ya en las primeras limitaciones del Derecho romano para el derecho de venta y exposición según hemos visto.

Entendemos que este texto debe de interpretarse en el sentido de ver en él la obligación de alimentos y crianza que el padre tiene con relación a sus hijos, y que justificaría la exposición de éstos, que es de lo que trata, según el epígrafe, liber 4, 4, 1, De expositis infantibus. Así pues, si el pater no puede hacerse cargo de este deber de alimentación, lo puede entregar a otro –el otro habla del que acceperit nutrienbum-, pero, si quiere recuperarlo después, tiene que pagar los gastos de crianza, y, de no hacerlo, el niño permanecerá in mancipium de aquel que lo crió.

Autores como Zeumer consideran que esta antiqua recoge un precepto que se refiere a la exposición de niños, tesis no mantenida por otros autores como D´Ors.

Resulta interesante hacer notar cómo esta exposición de niños se justifica sólo, a tenor del texto, por la imposibilidad de alimentar a un hijo; por eso, el texto dice infantulum acceperit nutriendum, y debe de entenderse como una situación de excepción frente a la norma general, sin duda, de prohibición de exposición que se encuentra en la antiqua Liber 4, 4, 1 de claro origen romano. En efecto, en Liber 4, 4, 1, de claro origen romano, se contempla la situación del hijo ingenuo que abandonado por sus padres y recogido y alimentado por otra persona, si pasado el tiempo sus padres lo reconocen han de entregar al alimentador un siervo o el precio del mismo para recuperar a su hijo, no se plantea, a mi modo de ver, la recuperación del hijo como una posibilidad sino como una obligación ya que la ley continúa diciendo que si los padres no lo quieren hacer, el juez les hará redimir por el hijo que expusieron y serán echados de la tierra. Y todavía la ley va más lejos, puesto que establece que en supuesto de que no lo pueden redimir, el que lo expuso se pondrá por su hijo en la condición de siervo de la persona que lo alimentó.

Parece que el tono de prohibición en que se expresa esta ley es bastante claro. Parece regla general el que los padres no puedan exponer a sus hijos, y que, si alguno lo hizo, debe recuperarlo en las condiciones que hemos visto. Pero todavía resulta más expresiva esta criminalización del antiguo derecho de exposición al leer el final de la frase cuando dice “hoc vero facinus, quum fuerit ubicumque commissum, indicibus et accusare liceta, et dammare”; es decir, que el juez debe de acusar y pensar esta crueldad (este delito) en donde sea que fuere realizada; o en otra forma, la criminalización de la rúbrica del texto: “ut pro exposito infantulo ingenuo, serviat qui proiecit”.

Se prohíbe, se criminaliza, como hemos visto la exposición de niños, ya operada en Roma, y sólo se permite con carácter excepcional en determinados supuestos de necesidad. El que recoge al expósito lo hace, accipere ad nutriendum, y, respecto de éste, los padres –la legislación visigoda ya habla de parentes- se encuentran en situación de deuda, puesto que, si quieren recupera el hijo, han de pagar al que lo recogió una cantidad de dinero, pago de una alimentación que viene constatando el antiguo como forma de frenar la exposición y la venta de hijos antes de su prohibición y que parece ser el origen del deber de alimentos.

No considera, sin embargo, la legislación visigoda el deber de los padres de pagar la alimentación de los hijos vendidos en caso de querer recuperarlos, porque la legislación visigoda ha dado un paso más que la legislación del Bajo Impero en el proceso de criminalización del ius vendendi, estableciendo en Liber 5, 4, 12 que los padres no pueden ni dar ni empeñar a los hijos, ni si quiera en el supuesto de extrema necesidad. Y todavía más, probablemente para evitar que alguien de forma clandestina venda, done o empeñe a los hijos, se establece que el que los recibiere de alguno de esta forma no tendrá ningún derecho sobre ellos; así pues, si es comprador pierde el precio y si lo recibiere en prensas pierde lo que hubiere dado. En efecto, la legislación visigoda prohíbe la venta de hijos, yendo muchos más allá incluso que la legislación justinianea que permitía la venta de hijos en caso de necesidad y con la posibilidad de rescate mediante la compensación con la devolución del precio o de una mancipium a cambio del rescatado.

Según D’Ors la antiqua  5.4.12 es euriciana, e insinúa que es probable que, al no existir en Occidente una práctica de vender hijos tan extendida como en Oriente, Eurico pudo establecer esta prohibición tan radical sin producir grandes alteraciones.

Se ha podido ver como en materia de exposición y venta de hijos, la legislación visigoda, en la línea de la romana tardía, la acentúa y radicaliza. Con relación a una de las más importantes atribuciones que el Derecho histórico confería al pater, el derecho de vida y muerte sobre sus hijos, por supuesto se prohíbe y se sanciona, si bien no dejan de plantearse, a mi modo de ver, interesantes cuestiones.

Con una redacción que no deja lugar a dudas, la antigua 6, 5, 18 dispone de una amplia enumeración de pena de muerte para el padre o la madre –ya está incluida al nivel del padre en la legislación- que dan muerte a un hijo pero, curiosamente, esta ley no habla de parricida ni califica como parricidas a los que de esta forma actúan ni a ninguno de los que incluye en la enumeración del “De his qui proximos sanguimis sui occiderint”.

Queda así consolidada en la legislación visigoda de negociación del antiguo derecho de vida y muerte que tenía el pater. Pero llama la atención el hecho de que en la redacción de esta antiqua no se utilice el término parricidio, que ya en Roma se había adoptado para esta conducta criminal. Y todavía hace pensar más el hecho de que la ley anterior, de Chindasvinto, se titule De parricidis et eorum rebus  y recoja en su contenido varias veces el término parricidio o parricida.

El Liber 6, 5, 17 de Chindasvito, demuestra que en el reino visigodo todavía existe el crimen de parricidio, aunque la versión de F. Juzgo elude su utilización las tres veces que Liber 6, 5, 17 empleaba el término parricidio. Ahora bien, la siguiente ley de Liber, que es la antiqua 6,5,18, no emplea el término parricidio, lo cual puede ser síntoma de una desaparición anterior y quizás “restauración” en un círculo más culto como sería el de Chindasvinto. Si bien, la  antiqua se extiende y habla de más persona que la anterior, casi con la extensión moderna del contenido de parricidio, puede pensarse que la anterior ley 6, 5, 17 salva esta falta de enumeración mediante la utilización de la fórmula otro propincuo después de padre, madre, hermano o hermana, en cuyo término puede comprenderse perfectamente la enumeración descriptiva de la antiqua 6, 5, 18. Se puede pensar, por consiguiente, que las dos leyes del Liber 6, 5, 17 y 6, 5, 18 se refieren a lo mismo y, con relación al tema que nos ocupa, criminalizan como parricida el padre o la madre que da muerte a su hijo.

Según D’Ors, la redacción de la antiqua 6, 5, 18 parece leovigildiana, pero hay probablemente una base euriciana. En esta antiqua, se fija la pena de muerte para el acto de matar voluntariamente a un pariente -se especifica la muerte dada por el padre o la madre a un hijo, que es parricidio según la ley 6, 5, 17- y, en la última parte, se refiere al derecho de asilo y se hace un reenvío a una superior lex que impone la confiscación de bienes al parricida. Como este reenvío la ley 17 de Chindasvito, Zeumer cree que el reenvío es recesvindiano, aunque D’Ors opinaba que también pudo haber ocurrido que la ley 17 pudo venir a sustituir otra ley leovigildiana que establecía la misma confiscación que recuerda también la misma limitación establecida por Justiniano.

Parece que ambas leyes Liber 6, 5, 17 y 6, 5, 18 se refieren a lo mismo; es decir, que ambas contemplan el crimen de parricidio y que si la antiqua no recoge el término es probablemente porque había perdido, aunque la enumeración que hace de parientes coincide con la que en la etapa postclásica romana se consideraba como integrante del parricidio; y que, el ambiente más culto de Chindasvinto “restaura” el término parricidio, y sin embargo, no se detiene en la enumeración exhaustiva de la antiqua.

Parece que queda clara, por tanto, la criminalización como parricida del padre o la madre que matan a un hijo, que sufrirán la pena de muerte, o, si se acogen al asilo eclesiástico, pena de exilio y confiscación de bienes. Aunque el tenor euriciano de la ley suplantado por esta antiqua es incierto, no es probable que se hubiese establecido la pena cullei  que San Isidoro recuerda como rareza antigua.

Conviene resaltar que hay otras leyes del Liber en las que se criminaliza la muerte de un hijo por su madre o su padre. Así, en efecto, en Liber 6, 3, 7 se recoge una ley de Chindasvinto que bajo el título, De his qui lilios suos aut natos, aut in utero necant contempla, después de decir que ninguna cosa es peor que la situación de los padres que no tienen piedad y matan a sus hijos, dos crímenes: el aborto y la muerte del niño recién nacido.

Situación excepcional es la que contempla la posibilidad del padre de dar muerte a la hija adúltera que ya había previsto el Derecho romano y que no es, a mi modo de ver y como ya anticipé, una manifestación de la patria potestad como asegura D’Ors. Se ha insistido en que esta facultad dependía de la patria potestas, por la cual no se concedía con la misma facilidad al marido de la adultera; pero ya en Roma se llegó a observar una gran benevolencia con el marido que mataba a la mujer, sorprendida en adulterio, a la vez que el adúltero; incluso llega a declararse impune al marido que mata al adúltero sorprendido in fraganti, y se le autoriza matar también a la mujer, facultad que hemos visto consagrada decididamente en le Breviario de Alarico y que expresamente se contiene a la antiqua 3, 4, 4 que dispone que si el marido mata a la mujer y al adúltero “ pro homicidio non teneatur”.

Algunos romanistas sostienen que no resulta convincente la afirmación de que esta facultad de matar dependía de la patria potestas, y mucho más discutible resulta si se tiene en cuenta la disposición contenida en Liber 3,4,5, en donde se aprecia que esta facultad se termina concediendo a los frates sive patrui después de la muerte del padre, y no se concibe al hermano o al tío ejerciendo funciones de patria potestad; es a hermano o al tío a quienes se les concede también el derecho de autorizar el casamiento de la hermana, después de la muerte del pater porque, precisamente, no era constitutivo de la patria potestas.

Dado que parece que no es constitutivo de patria potestad el hecho de dar muerte a la hija adúltera, puede afirmarse que el hecho de dar muerte a un hijo aparece criminalizado como parricidio en la legislación visigoda, lo que supone que también en esta época el ius vita necisque que  asistía al pater ha desaparecido y ha sido objeto de importante sanción criminal.

En la legislación visigoda todas aquellas atribuciones constitutivas de un señorío absoluto del pater en la Roma clásica son criminalizados: antiguo derecho de vida y muerte, antiguo derecho de exposición, antiguo derecho de venta, siguiendo la línea iniciada en el Bajo Imperio.

Se mantiene, por supuesto, el binomio poder y sujeción, pero los visigodos no le dan el sentido de la Roma clásica, como hemos visto. Por eso y porque priman los intereses de los hijos, el padre tiene también el deber de alimentos hacia ellos.

En definitiva, y utilizando terminología de Chindasvino –que recoge términos del Bajo Imperio- el poder paternal implica deberes para con los hijos, naturalis pietas y protección de sus intereses, cura erga filiorum utilitatem. La legislación visigoda habla ya en ocasiones de parentes, en el sentido de padre y madre encargados de la patria potestad de los hijos, lo que supone también que se insinúa una novedad en relación con la legislación romana, porque, como pone de relieve Otero, la patria potestas se había convertido en un officium. Precisamente porque ahora se trata de relaciones éticas que derivan de la misma generación, la función de la madre es elevada del ámbito moral al orden jurídico. Así, muerto el padre, se sigue la tutela de la madre, materna en los escritos de San Ambrosio y San Jerónimo, aunque esta expresión parece que sólo se utiliza en textos relativos al matrimonio de hijos, lo que pone de relieve que, en definitiva, la concepción romana está siempre presente y, por esto, sólo le reconoce la potestas paterna y no se reconoce una potestas materna.

2. II. C EN EL DERECHO ALTOMEDIEVAL

No se encuentran disposiciones que directamente aluden a la patria potestad en las fuentes del período comprendido entre la desaparición del Reino visigodo y los primeros fueros extensos.

Durante los primeros tiempos de la época posterior a la invasión musulmana debió de continuar vigente la concepción visigoda de la patria potestad, pero es también licito pensar que continuaría el proceso evolutivo de la institución, sumamente intenso desde la época clásica. Como puso de relieve Alfonso Otero, las circunstancias sociales y políticas de los Reinos cristianos de la Reconquista era especialmente adecuados para que esta evolución se acentuará y, sobre todo, para que el Derecho dejara de interesarse de su regulación. Por otra parte, se había operado un importante cambio en la estructura patrimonial de la familia; de un patrimonio exclusivo del padre, se había pasado a la consagración de una comunidad familiar, dentro de la cual la posición del padre no es la de único propietario del patrimonio familiar. Aunque los fueros municipales de la primera época parecen presuponer el Derecho visigodo como Derecho común, no eran las transformaciones operadas en el ámbito del poder paterno tan trascendentales y tan diversas como las de tipo público que preferentemente se recogen en los fueros breves. Las circunstancias eran las más adecuadas para favorecer una evolución consuetudinaria a la para que una abstención del Derecho en un campo tan íntimamente familiar como el del poder paterno.

Según Otero se iría difuminando el poder paternal del Derecho visigodo, llegando hasta una desaparición total como poder jurídico del padre, en el límite de aquella evolución tan clara en el Derecho romano y en el visigodo. El poder absoluto e ilimitado del pater de la época clásica ya se había convertido en un officium concebido en interés del hijo, y seguiría evolucionando hasta no tener otra realidad que la de un deber moral, existente siempre, pero irrelevante desde el punto de vista jurídico. La evolución habría llegado a un punto que, pensando en la situación de partida –el Derecho romano clásico- permite hablar de inexistencia de patria potestas. Gayo no hubiera dudado en afirmar que en estos pueblos no existe la patria potestas. Y no se puede tachar esta afirmación de viciada por la aplicación de conceptos anacrónicos –los romanos de patria potestas- al Derecho medieval, puesto que nuestra patria potestad en esa época sería el resultado de la evolución del instituto romano en el especial ambiente jurídico peninsular.

La situación no cambió en los fueros municipales extensos, a pesar de la existencia de textos aparentemente tan significativos como F. Cuenca 206, el cual se ha de repetir posteriormente en otros fueros municipales y ha de informar la concepción dominante hasta la recepción de la patria potestad justinianea que se opera en las Partidas.

El que durante el período postgótico se produzcan una serie de circunstancias bien conocidas, que hagan que la familia, en términos amplios, se repliegue sobre sí misma, y ante la ausencia de un poder público bien determinado ejerzan de una forma conjunta una serie de funciones –que con estas dimensiones y características no aparecerá en ninguna otra época- en materia criminal, procesal, patrimonial o matrimonial no puede hacernos pensar en que la patria potestas del pater sea ahora ejercida por los parientes, sino que la función que ahora ejercen los grupos familiares tiene un origen y naturaleza completamente distintos, que se justifican por las especiales circunstancias del período y que nada tienen que ver con las antiguas atribuciones del Pater en su patria potestas.

No se puede probar la existencia de una potestad parental que hubiera sido elaborada con arreglo a la concepción romana de la patria potestas ni siquiera en F. Cuenca, sobre la que, y a propósito del consentimiento para el matrimonio, observa Gibert el juego de la concepción romana de la patria potestas frente a la potestad parental de Sepúlveda. Como ya puso de relieve en su día Otero, la construcción de Gilber supone un gran paso, pues pone de relieve la influencia de la concepción romana de patria potestas efectuada por el redactor de F. Cuenca; pero como también pone de relieve Otero, no está clara la existencia de una potestad parental en F. Sepúlveda sobre la cual hubiera podido construir F. Cuenta la potestas parentum que pasa después a otros estatutos municipales. Ese consentimiento matrimonial de parientes establecido en F. Sepúlveda juega precisamente en el caso de no existir padre, madre, o ambos. Resulta totalmente convincente la argumentación a este propósito de Alfonso Otero. Es discutible que el consentimiento para el matrimonio sea tributo de la patria potestas; además, parece que precepto del F. Sepúlveda todo obedece a la idea sucesoria. En todos los fueros de la familia Cuenca-Teruel, se incluyen estos preceptos en sede de sucesiones; es decir, que el consentimiento deben darlo los presuntos herederos; por el derecho a suceder por troncos es por lo que los parientes tienen este poder en F. Sepúlveda, y no parece que sea el ejercicio de unas potestas que hubiera revertido al grupo parental por la muerte de los padres.

A pesar de la aparente rotundidad de F. Cuenca puede afirmarse que no hay potestad conjunta, de la misma manera que no ha existido una potestad parental. Todos los demás preceptos de F. Cuenca inclinan a suponer que su redactor confundió los efectos de la comunidad de bienes con los de la patria potestad. Habla con terminología romano-justinianea para explicar la comunidad de bienes; el jurista-redactor del F. Cuenca hace también en esta ocasión una labor de prerecepción, conoce la terminología romano-justinianea pero, en este caso, la aplica de forma incorrecta a situaciones jurídicas diferentes.

La patria potestas como poder absoluto y perpetuo, tal como la concebían los romanos, desapareció en este periodo postgótico, pero el padre siguió teniendo una patria potestas natural, obligada, aquel puro  officium en interés del hijo a que había llegado ya el Derecho romano en su evolución, al cual correspondían derechos, pero concebidos para cumplir sus deberes. Lo sintetiza gráficamente el apotegma de las Observancias De consuetudine Regni non habemus patriam potestatum.




Es por eso, probablemente, por lo que ante esta ausencia de contenido -en lo que toca a las antiguas atribuciones del pater, que ya no tiene- y el mantenimiento, en cuanto a su consideración, de lo dispuesto en la legislación visigoda, por lo que no aparece en las fuentes de esta época ni consagrada ni combatida ninguna de aquellas manifestaciones características de la antigua patria potestad que ya –como hemos visto- habían quedado criminalizadas anteriormente. Y así no se habla en estas fuentes del derecho de vender al hijo, de matarlo o de exponerlo, ni tampoco de su criminalización, operada ya en liber Iudiciorum, el cual sabemos que siguió rigiendo como Derecho común en el periodo postgótico.

Únicamente se establecía en el F. Cuenca, F. Teruel y algunos derivados de ellos una prohibición de empeñar o dar en rehén a los hijos. Pero, puede que la consideración de este supuesto obedezca no a razones de criminalización de esta conducta, puesto que ya así se entendía, sino a razones políticomilitares, pues parece suponerse que las incursiones de los moros se deben a la instigación de los cristianos que habitan entre ellos.

Hay que resaltar que en los textos en que se establece esta disposición hay una frase que parece muy interesante; es aquella que, cuando se criminaliza esta conducta concreta que se criminaliza si el padre da en rehén a su hijo o lo empeña sine precepto concilii, es decir, sin que la autoridad del concejo lo requiera a hacerlo.

Cabe pensar que, si el F. Cuenca y sus derivados contemplan esta situación de dar en rehén o en prenda a un hijo y la resuelven de esta forma, es debido a como señalan algunos autores, bien porque el redactor de Cuenca, buen conocedor del Derecho romano, aplique a este nuevo supuesto que se plantea con motivo de las incursiones musulmanas, la solución prevista para la venta de hijos en su último eslabón en Roma –que era apreciación por parte de la autoridad de la necesidad de hacerlo, o bien porque estando en aplicación y como Derecho común aplicable la legislación del Liber –que prohíbe taxativamente la venta y donación de hijos-, se plantea ahora una situación nueva. Esta situación aparecería como consecuencia de las nuevas circunstancias que se producen y que crean la posibilidad de dar como rehén a un hijo, que no eran contempladas, claro está, en el Liber. Frente a esto, y como ya el padre ha perdido prácticamente todas sus atribuciones, se lo prohíbe en principio, salvo que el concilio le obligase a hacerlos por razones –lógico pensarlo- político-militares. Si el padre actúa sin mandamiento del consejo y da su hijo como rehén o en prenda a los moros, estos fueros disponen para él muerte de mal nacido; penalización grave, por tanto de una situación que se estima criminal en el padre y que seria impensable en el pater del Derecho romano clásico que gozaba de toda serie de derechos sobre sus hijos.

El officium en que se había convertido la patria potestad y que se mantiene en esta época postgótica debe de ser ejercido con la nautralis pietas. Así, para la exculpación del padre en el supuesto de que, ejerciendo su función de castigo, provoque heridas a su hijo que le causen la muerte, hay que hacer notar según se establece en F. Alcalá 22, que se exige que la muerte fuese como consecuencia de las heridas provocadas “por castigamiento por bien”, y, además, que antes no hubiere habido “baraia” entre ellos e incluso, en el caso de no ser creído ha de jurar con doce que no lo hizo con mala voluntad. De no ser así, naturalmente, tendría que pagar el homicidio y salir como enemigo. También aquí, parece patentizarse, de una forma indirecta, la criminalización del antiguo derecho de vida y muerte del padre. Por otra pare, hay que poner de relieve que este derecho de corrección no se fundamenta en la existencia de un poder paterno o, como parece desprenderse de F. Soria 504, no se excluye la responsabilidad correspondiente al delito por haberlo cometido en el ejercicio del derecho de corrección, sino que parece basarse en una consideración de carácter económico, puesto que insiste “ca tuerto sería perder los fijos, por tal desventura et perder el algo”. En último término, además, ese derecho y esa exculpación no afecta exclusivamente al padre o a la madre, pues lo ejercen también los hermanos y el tío paterno.

Así pues, en estas disposiciones de los fueros que acabamos de ver, se exculpa al padre que produce la muerte a su hijo, no porque actúe en ejercicio de un derecho de corrección, sino porque se trata de un homicidio casual producido con motivo de una función de castigo que está ejerciendo el padre. Y tampoco como consecuencia de una pelea o con intención, lo que, según parece, rectifica la criminalización del derecho de vida y muerte que había tenido el pater.

Esta ausencia de poder absoluto en el padre altomedieval se observa también en la responsabilidad del padre por los delitos cometidos por el hijo emparentado. La primera impresión es pensar que es una consecuencia de la dimensión del poder paternal pero, como ya puso de relieve Alfonso Otero, esta responsabilidad es de carácter meramente pecuniario, pues a los padres les alcanzarían sólo las sanciones pecuniarias que producía la comisión del delito; y esta responsabilidad es una consecuencia de la existencia de una comunidad de bienes para la que el hijo adquiere, no una consecuencia de la existencia de un poder paternal. Y que esto es así lo prueba el hecho de que la responsabilidad dura tanto cuanto dura la comunidad, y no lo que dura la llamada potestad conjunta. La llamada potestas conjunta terminaría, según Ureña y Meréa, a la muerte de uno de los cónyuges. Pero, es bien claro, según los textos de F. Cuenca, F. Teruel, F. Zorita o F. Soria en que se contempla esa responsabilidad, que ésta persiste en el cónyuge supérstite hasta que se haya efectuado la partición, post divisionem non habet utique respondere, y por consiguiente, hasta la liquidación de la comunidad, la cual finaliza al desaparecer uno cualquiera de los padres.

Por otra parte, la responsabilidad de los padres por los delitos de los hijos no es consagrada en todos los estatutos municipales. El principio de la responsabilidad paterna aparece limitado en ciertas fuentes, y algunos fueros lo niegan abiertamente como sucede con los de la extremadura leonesa. Y es sumamente revelador el hecho de que estas fuentes que no consagran la responsabilidad del padre carecen de preceptos relativos a la potestad parental; es que, en esta región, la estructura económica de la familia era distinta, y no producía aquellos efectos que pudieron ser confundidos con los de la potestad paternal.

Por tanto, y como hemos visto, la patria potestad altomedieval, vacía prácticamente de contenido, parece recaer sólo en el padre; se concibe como un officium que debe de ejercer con pietas y que no parece tener más atributos que los morales. Naturalmente, por la aplicación general del Liber como Derecho supletorio en las distintas formaciones políticas, se criminalizan también en la Alta Edad Media aquellos antiguos atributos del pater; o se criminaliza expresamente alguna actitud del padre que surge al abrigo de las nuevas circunstancias.

2. II. D EN LAS PARTIDAS

Como mantiene la mayor parte de la doctrina académica, no se puede decir que las Partidas recojan plenamente la patria potestas justinianea. Con esto no quiere decirse que la rechacen, sino que no reciben esta institución en el estado que se encontraba en el último Derecho romano, puesto que, en el campo que nos preocupa, aquellas atribuciones históricas del pater, ius vitae ec necis, ius exponendi, ius vendendi, noxae deditio, que habían sido criminalizadas ya en la Roma posclásica, se recogen ya en su forma evolucionada.

Esta situación se explica porque ya desde la última etapa romana aparecen criminalizados aquellos antiguos poderes del pater, y en el ambiente popular ya se había asumido. Al redactor de las Partidas, le interesará solamente resaltar aquellos aspectos que, por el objetivo de su labor, le parecen necesarios de explicación. Conviene no perder de vista la dimensión escolástica de la redacción en Partidas, a cuyos redactores probablemente les interesa sólo resaltar aquellos aspectos de la patria potestad que, quizás por haber sido criminalizados desde antiguo, resultan ininteligibles. No los tratan por su vigencia, sino por ser una Summa Codicis de acentuado carácter doctrinal.

A pesar de que Partidas parece recoger la patria potestad ya evolucionada, sin embargo, la terminología que utiliza en las leyes que le dedica parece recordar la patria potestas clásica. A este propósito conviene no olvidar que, a pesar de la evolución sustancial que habían sufrido, se conservan todavía en la época justinianea algunos términos y principios que sólo tienen un valor formal. El uso de la terminología clásica lo apreciamos ya desde la propia rúbrica del título que la Partida cuarta dedica a la patria potestad en la que se lee: “Del poder que han los padres sobre sus fijos, de quel natura quier que sean”. Se refiere, claro está, al poder y señorito que los padres tienen sobre los hijos según razón natural y según derecho, e insiste en el término poder en las distintas leyes que le dedica. Así, por ejemplo, en Part. 4, 17, 1 se hace traducción del término patria potestas y se dice que en romance quiere decir “poder que han los padres sobre los fijos”, y en Part. 4, 17, 2 se dice sobre qué hijos no tiene este poder el padre, así como, en Part. 4, 17, 4 se señalan las formas en que este poder queda establecido.

Sin embargo, ya los redactores de Partidas advirtieron lo anacrónico de la terminología –propia de una época en la que la patria potestad era un poder absoluto del padre- para describir el estado de aquel tiempo, en el cual supone un poder concebido en interés de los hijos. Por esta razón, una ley explica el alcance dado al término potestas, en la que, con una redacción puramente escolástica, se dice que no es el poder que tiene el señor sobre el esclavo ni es la jurisdicción de los reyes o magistrados, ni es la autoridad del Obispo, sino que se debe entender la potestad del padre como “ligamento de reverencia, e de subieción, e de castigamiento que debe aver el padre sobre su fijo”.

El empleo de la terminología clásica tiene un mero valor formal. Ya la patria potestad se había convertido en un officium hacia los hijos que debe de ser ejercido con pietas y que lleva, por supuesto, implícito un derecho de corrección por parte del padre, correlativo al deber de educación de sus hijos. Es, precisamente, a propósito de este derecho que las leyes del Partidas hablan de las pietas que de informar las relaciones de los padres con los hijos. Por esta razón, el castigo ha de hacerlo con mesura y con piedad, como un padre, so pena de no merecer los derechos paternales e incurrir en la pérdida de la patria potestad, como se hace constar, con un estilo muy descriptivo y escolástico, en Part. 4, 18, 18, al describir las cuatro razones por las que el padre pierde la potestad sobre su hijo. Se señala que la primera es “quando el padre castiga el fijo muy cruelmente, e sin aquella piedad quel debe aver segund natura”, y aclara que el castigo debe ser con medida y con piedad. Y así, efectivamente, vemos cómo al lado del término poder –de origen clásico, peros ahora con un valor sólo formal- se recuerda de forma constante la piedad con que el padre debe de actuar, término que desde el último período clásico vemos repetido; mesura, en la que se insiste en Part. 7, 8, 9 que, al establecer las penas que merecen los que castigan a sus hijos cruelmente, dispone que el padre debe castigar a su hijo pero “mesuradamente”. Y esta ley plantea varias situaciones que, al propósito que nos interesa, conviene resaltar: primero califica como crueles a los que actúan sin mesura, desmesuradamente, y prohíbe el comportamiento en este sentido del padre, describe, prohibiéndolo, el castigo dado con palo o piedra; y, en segundo lugar establece las penas en las que incurre el padre que pesar de esta prohibición desvirtúa su derecho de corrección, lo extralimita y causa la muerte de su hijo; en este supuesto, si el padre ha actuado sin intención de matar, se le impone la pena de destierro durante cinco años y, si ha actuado con intención de matar, se le impone pena de homicida, situación penal que nos recuerda la contemplada en la lex Cornelia de sicariis.

Sin embargo, en el mismo título de Partidas -que contempla esta exageración del derecho de corrección sobre hijos que lleva a su penalización-, que es precisamente el título “De los Omecillos”, se prevé también en la ley 12 la situación criminal en que se encuentra el padre que mata al hijo fuera de la dimensión de corrección, y la pena impuesta en este caso es aquella misma que había reservado la lex Pompeia de parricidiis; la pena culleum.

En las Partidas se criminaliza la muerte del hijo. El padre no tiene derecho de vida y muerte sobre sus hijos, y hemos visto que se criminaliza de varias formas. La una, si la muerte del hijo sobreviene a consecuencia de un castigo paterno, en cuyo caso se penalizará de dos formas distintas según que el padre no tuviera o si hubiese tenido intención de matar, exagerando su derecho de corrección al hijo; siendo en este último caso castigado como homicida. La otra situación prevista en Paridas es la criminalización de la actuación del padre que, fuera del derecho de corrección, mata a su hijo, y en este caso la pena que se le reserva es la misma que a los parricidas en Roma.

No se puede objetar a esta criminalización de la muerte del hijo que Partidas reconoce, como párrafo que se contiene en la cuarta Partida, en el título de la patria potestad en su ley en el que se da cuenta de una situación en la que, según el fuero leal de España, el padre puede comerse al hijo, para lo que lógicamente tiene que matarlo. Efectivamente, la situación aparece así reflejada, pero de ello no podemos concluir que se está reconociendo ahí un derecho de vida y muerte del padre, y hemos de ver por qué.

No está de más insistir en el carácter escolástico que tienen las Partidas, por lo cual, se plantea una situación que al redactor le parece que se debe aclarar. Es la situación que se contempla en Partidas 4, 17, 8, que refiere las razones porque puede el padre vender, o empeñar su fijo. Aquí, y llevado a este afán didáctico se insiste en que el padre, aquejado de gran hambre y teniendo tanta pobreza que no puede acudir a otra cosa, puede vender o empeñar a sus hijos para poder comer él y sus hijos. Pero esta situación no es nueva, pues ya desde Constantino se veía la posibilidad de venta de los hijos en el caso de no poder alimentarlos, a juicio de praeses provinciae, aunque ahora se dice que “todos entiendan manifiestamente que así es”, que el padre no puede hacer otra cosa. Más lo que parece nuevo es que se piensa no sólo en que el hijo no pueda ser alimentado, y por lo tanto morir, sino también el padre. La situación, sin embargo, podía parecer incomprensible para la mentalidad del hombre del bajo medievo, y es por ello que partidas busca otra explicación, para lo cual añade que aún hay otra razón por la que el padre puede vender al hijo y es que según costumbre leal de España, si el padre está cercado en algún castillo que tuviera de su señor y no tuviese que comer, puede comer a su hijo antes que rendir el castillo sin mandato de su señor.

En efecto, aquí se está dando cuenta de una situación en la que el padre puede matar a su hijo, pero conviene hacer notar que se refiere a una costumbre leal mantenida en España, que refleja una situación de lealtad señorial, que el padre no puede dejar el castillo sin autorización de su señor, y si para subsistir lo precisa puede comerse a su hijo: mas esto nada tiene que ver en el clásico ius vitae necisque que se trae ahora a colación, sorprendentemente, para justificar la posibilidad -no practicada con toda seguridad- de que el padre tenga que vender al hijo, ya que se aclara que, si por su señor se ve obligado a comer a su hijo, guisada cosa es que para comer él pueda venderlos, práctica también, a lo que parece, ya en desuso y criminalizada.

Parece claro que es excepcional esta situación, en la que se autoriza al padre en el caso de gran pobreza puede vender o empeñar a su hijo par remediar la grave situación en que está y que no se aplicaría en la práctica. La referencia a una costumbre o fuero de España que autoriza para comer al hijo antes que rendir el castillo, tiene todo el aspecto de cita heroica con base histórica, quizá pero fundamentadora de la gloria patria, que tampoco es base suficiente para sustentar la persistencia de un derecho de vida y muerte.

Partidas 4, 17, 9 claro está, contempla la posibilidad de que el hijo vendido “por cuya de fambre” recupere su situación de libertad. Pero está claro que lo hace por recibir esta influencia del Derecho común en base justinianea y separarse de la tradición occidental recogida en el Liber iudiciorum, que prohibía radicalmente la venta del hijo, y, consiguientemente, no admitía su recuperación. Esta prohibición estaría arraigada en la práctica y sería, como hemos visto, la causa de la reiterativa, novelesca y casi pintoresca alusión al derecho a comer al hijo.

Siguiendo, pues, en la línea justinianea, establece nuestra Part. 4, 17, 9 que vendido hijo por grave necesidad, debe ser tornado en libredumbre, si el mismo hijo u otro por él dan el precio porque fue vendido. Pero en el caso de que el comprador le hubiese enseñado algún oficio o arte por el que valiere más se le debe dar, además del precio, cuanto los “omes buenos” estimaren que el hijo vale más por la educación recibida. A pesar de la terminología de Partidas, Gregorio López estima, con P. De Castro y Baldo, que no debe entenderse que el hijo se hace siervo del adquirente, sino solamente adquiere la obligación de servir, afirmación tanto más de compartir cuanto que ni siquiera en la época clásica parecía aceptarse que el hijo vendido perdiera su condición de ingenuo, y se insistía en que la venta no afecta a la ingenuidad, porque el hombre libre no se estima en precio. Resulta pues, mucho más difícil de justificar el que en un momento en que –insisto- la venta de hijos no se practicaba, que se aceptase, aunque sea desde un punto de vista teórico, el supuesto de que el hijo vendido perdiera su condición de libre, cuando ni siquiera en Roma, en el momento de apogeo de las atribuciones del pater en que la venta de hijos era, desde luego, practicada, se aceptaba la pérdida de la condición de ingenuo en el hijo vendido.

Pero en esta ley de Partidas 4, 17 hay un párrafo muy interesante que conviene destacar. El hijo vendido vuelve a su condición de “libredumbre” si él u otro por él devuelven al que lo compró el precio por el que fue vendido con el consabido aumento en el caso de que el comprador le hubiese enseñado algún oficio. No deja de ser interesante que sea el propio hijo quien puede pagar el precio, pues pone de relieve, sin duda, algo sobre la situación patrimonial del hijo, al parecer, totalmente distinta a la que contemplaba el Derecho romano, en la cual, puesto que el hijo adquiría para el pater, nunca estaría en condición de poder pagar precio alguno. Por eso, el Derecho romano prevé que el pater puede recuperar a su hijo vendido si paga el precio y los gastos de alimentación; él, no el hijo, puesto que como tal filius nada tiene ni puede tener porque o adquiere para el pater o adquiere para el padre de afecto, situación que la legislación visigoda mantiene y que tampoco va a cambiar en la época foral.

Es evidente que según refleja esta ley de Partidas, se ha producido un cambio en la capacidad patrimonial del hijo, que ahora tiene la posibilidad de adquirir para sí en determinadas circunstancias. Y así, aunque no puede disponer de peculio profeticio, sabemos que –según Partidas- se les faculta para hacer donaciones por razón de matrimonio a sus parientes y donar alguna cosa a su madre, así como también puede pagar salario al maestro que le enseñe cualquier menester o ciencia. Puede ser que a la vista de este reconocimiento de Partidas, el redactor hubiese visto una similitud entre aquél que compró al niño y le enseñó con el maestro de algún menester u oficio, por lo que, si al maestro le puede pagar con su peculio, también lo podrá hacer con la persona que le recogió y enseñó “algún menester, o alguna ciencia”.

Así como todo parece insinuar que la venta de hijos debió de ser impracticable en el momento de redacción de Partidas, así también todo parece indicar que la exposición de niños era práctica corriente. De ahí, probablemente, el tono de repulsa a este tipo de actos en que aparece redactada la disposición contenida en partidas 4, 20, 4 que refiere la situación derivada del hecho de que los padres abandonen a sus hijos a al puerta de iglesias, hospitales o algún otro lugar. Esta disposición determina que los padres que de esta forma actuaren pierden al hijo y no lo pueden recuperar –es inevitable pensar en la disposición de Constantino, después recogida pro Honorio y Teodosio, que establece lo mismo-, salvo que no fueran ellos los que abandonaran al hijo, sino otra persona sin que ellos lo supieran, en cuyo caso en el momento en que los padres tienen noticia pueden reclamarlo y recuperarlo, debiendo dar a las persona que lo recogieron y criaron lo que en su crianza hubieran gastado, si es que éstos se lo reclaman, y que nos recuerda también, en parte, aquella primera limitación que, con relación al ius exponendi, se había operado en Roma.

El texto de Partidas sugiere una cuestión que considero interesante. La disposición comienza diciendo “vergüenza i crueleza, o maldad, mueve a las vegadas al padre, o a la madre, en desamparar los fijos pequeños”; habla de padre o de madre -lo que resulta sorprendente puesto que Partidas parece negar a la madre toda intervención en una dimensión de poder hacia sus hijos- y, alude a vergüenza como uno de los motivos que pueden desencadenar el abandono de niños, y claro, resulta inevitable el pensar si no estaremos asistiendo al nacimiento, si bien remoto, de la causa honoris, aunque desde luego, no en el sentido de actuación merecedora de disminución de disminución de la penalización que le dará, después, de codificación.

En las Partidas en la materia relativa a las antiguas atribuciones del pater, recibe ya la patria potestad evolucionada, por eso no se insiste con tanto detalle como el Derecho romano había hecho en su criminalización pues ya se había operado ahí sólo se contemplan determinados aspectos como la consideración de homicida del padre que excediéndose en su derecho de corrección da muerte a su hijo, la penalización, como parricida en Roma el padre que mata a su hijo, la pérdida de patria potestad en que incurre los padres que abandonan a sus hijos, la venta justificada de hijos que Partidas parece recoger con una finalidad sólo escolástica, puesto que estaba olvidada en esta época.

La patria potestad reflejada en Partidas consiste en un officium en que el padre debe actual con pietas, a pesar de que se conservan los términos clásicos de poder en un sentido puramente formal, lo que de manera muy expresiva aparece recogido en el comienzo del título 19 de la Partida 4 que dice: “piedad, e debdo natural deuen mover a los padres, para criar a los fijos, dándoles a faziendoles lo que es menester, segundo su poder”, lo que implica obligaciones como por ejemplo, la de alimentos, derechos como, por ejemplo, el de corrección ejercido “con mesura”. Y como se trata ya de una relación bilateral, el hijo debe amar, honrar, servir y ayudar a sus padres.

2. II. E. EN EL MOMENTO ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN

Todo parece indicar que la situación reflejada en partidas es la que, con algunos matices que veremos, en adelante se va a mantener. Las antiguas atribuciones del pater continúan siendo criminalizadas; así, la muerte del hijo –homicidio o penalización como parricidio-, o la venta del hijo, a la que Partidas había hecho una alusión anecdótica pero que desde luego no se practica porque ya había sido criminalizada. Otros derechos del pater son ahora considerados como una turpitudine, ésta es la consideración que parece merecer de partidas en adelante la exposición o abandono de niños que conlleva, lógicamente, la pérdida de patria potestad.

No obstante esta descalificación moral con relación a los padres que abandonan a sus hijos –que sólo les hará perder la patria potestad sobre ellos, pero que no lleva aparejada una sanción penal-, el abandono de niños debió de continuar aplicándose.

Pero, aunque practicada, no parece que pueda ser considerada como una atribución, un derecho de los padres, tal y como se entendía en el Derecho romano de los primeros tiempos. Y esto, porque no podemos perder de vista que ya el propio Derecho romano había calificado como necare la exposición de niños, situación que desde la legislación visigoda se suaviza –quizás como mal menor- y que desde partidas merece una descalificación moral y conlleva la pérdida de la patria potestad, que ni siquiera permite la recuperación con la devolución de lo gastado en crianza por parte de la persona que se encargó de la misma. No puede por tanto considerarse este abandono de niños como un atributo de la patria potestad, puesto que -consideraciones morales al margen- rompe precisamente con ella.

El abandono de niños debió de ser muy practicado en estos siglos posteriores a partidas, probablemente por no merecer sanción de carácter penal y esto siguió así para evitar males mayores. Es por esto que comienzan a aparecer las casas de expósitos que ya durante el siglo XVII serán objeto de regulación legal en aspectos concretos, como, por ejemplo, prohibición de que los expósitos hagan estudios de gramática, aplicación de los expósitos a la marinería, el cuidado que han de tener los Rectores de las casas de expósito para que éstos sean vasallos útiles. Ya en 1796, Carlos IV dispone el “reglamento para el establecimiento de las casas de expósito, crianza y educación de éstos”, en el que se concreta la manera en que esta atención se llevará a cabo, previéndose, entre otras situaciones el prohijamiento de éstos.

El prohijamiento de expósitos ha sido regulado, posteriormente en la Ley de Beneficencia de 1822, en la de 8 de septiembre de 1836, en la Gracias de Sacar de 14 de abril de 1838, en la de 20 de junio de 1849 y en la de 28 mayo de 1852. Según tales disposiciones, los expósitos recogidos en las casas de Maternidad, a excepción de que sus padres los reconozcan, pueden ser prohijados por personas honradas y que tengan posibilidades para mantenerlos, a discreción de las Juntas municipales y provinciales de Beneficencia. Si, después de prohijado, lo reclaman los padres naturales, les será entregado, concertándose antes con el prohijante, y con la intervención de las Juntas, sobre el modo y forma cómo se han de reintegrar los gastos hechos en la crianza, lo que, evidentemente, supone un cambio con relación al régimen establecido en Partidas en el que, como vimos, el padre que abandona a su hijo no puede recuperarlo. Y este cambio se explica, puesto que el abandono de hijos se realiza ahora en casas de expósitos, en donde estos niños van a estar atendidos, lo cual desde el punto de vista moral no supone la situación de reproche que en época de Partidas es justificable el no existir centros de recogida y crianza de estos niños y quedar éstos abandonados a su suerte. Naturalmente, el padre que pretende recuperar a su hijo prohijado, ha de reintegrar al prohijante los gastos hechos en la crianza, lo que nos recuerda la situación de necesidad que lleva al padre a abandonar a su hijo y que al cambiar su fortuna le lleva a querer recuperarlo previo pago de los gastos de crianza, previsto en algunos momentos en nuestro Derecho histórico.

La patria potestad no conserva, pues, ninguna de sus atribuciones históricas. La exposición de niños no tiene el carácter de aquel ius exponendi, sino que parece un recurso que utilizan padres necesitados y que se justifica en base a la existencia de unas casas de expósitos en las que se da crianza a esos niños y se encauza su posible prohijamiento.

Así pues, de esta forma, llegamos a la “Ley de Matrimonio Civil” del año 1870, en la que su artículo 65 establece lo siguiente: “En consecuencia de tal potestad, el padre y en su defecto la madre tendrán derecho: primero a que sus hijos legítimos no emancipados vivan en su compañía, y a representarlos en juicio en todos los actos jurídicos que le sean favorables y segundo a corregirlos y castigarlos moderadamente”.

Sólo el segundo punto interesa a nuestro propósito, este de corregir y castigar a los hijos que se reconoce como derecho del padre, pero que debe de ejercer con moderación. A este respecto es muy expresiva la frase que utiliza en su comentario Benito Gutiérrez, cuando dice con relación al padre: “Jefe de su casa e investido de cierta magistratura, tiene a sus hijos bajo su autoridad, los gobierna y corrige por castigos moderados y los representa en juicio”.