En efecto, aquí se está dando cuenta de una situación en la que el padre puede matar a su hijo, pero conviene hacer notar que se refiere a una costumbre leal mantenida en España, que refleja una situación de lealtad señorial, que el padre no puede dejar el castillo sin autorización de su señor, y si para subsistir lo precisa puede comerse a su hijo: mas esto nada tiene que ver en el clásico ius vitae necisque que se trae ahora a colación, sorprendentemente, para justificar la posibilidad -no practicada con toda seguridad- de que el padre tenga que vender al hijo, ya que se aclara que, si por su señor se ve obligado a comer a su hijo, guisada cosa es que para comer él pueda venderlos, práctica también, a lo que parece, ya en desuso y criminalizada.
Parece claro que es excepcional esta situación, en la que se autoriza al padre en el caso de gran pobreza puede vender o empeñar a su hijo par remediar la grave situación en que está y que no se aplicaría en la práctica. La referencia a una costumbre o fuero de España que autoriza para comer al hijo antes que rendir el castillo, tiene todo el aspecto de cita heroica con base histórica, quizá pero fundamentadora de la gloria patria, que tampoco es base suficiente para sustentar la persistencia de un derecho de vida y muerte.
Partidas 4, 17, 9 claro está, contempla la posibilidad de que el hijo vendido “por cuya de fambre” recupere su situación de libertad. Pero está claro que lo hace por recibir esta influencia del Derecho común en base justinianea y separarse de la tradición occidental recogida en el Liber iudiciorum, que prohibía radicalmente la venta del hijo, y, consiguientemente, no admitía su recuperación. Esta prohibición estaría arraigada en la práctica y sería, como hemos visto, la causa de la reiterativa, novelesca y casi pintoresca alusión al derecho a comer al hijo.
Siguiendo, pues, en la línea justinianea, establece nuestra Part. 4, 17, 9 que vendido hijo por grave necesidad, debe ser tornado en libredumbre, si el mismo hijo u otro por él dan el precio porque fue vendido. Pero en el caso de que el comprador le hubiese enseñado algún oficio o arte por el que valiere más se le debe dar, además del precio, cuanto los “omes buenos” estimaren que el hijo vale más por la educación recibida. A pesar de la terminología de Partidas, Gregorio López estima, con P. De Castro y Baldo, que no debe entenderse que el hijo se hace siervo del adquirente, sino solamente adquiere la obligación de servir, afirmación tanto más de compartir cuanto que ni siquiera en la época clásica parecía aceptarse que el hijo vendido perdiera su condición de ingenuo, y se insistía en que la venta no afecta a la ingenuidad, porque el hombre libre no se estima en precio. Resulta pues, mucho más difícil de justificar el que en un momento en que –insisto- la venta de hijos no se practicaba, que se aceptase, aunque sea desde un punto de vista teórico, el supuesto de que el hijo vendido perdiera su condición de libre, cuando ni siquiera en Roma, en el momento de apogeo de las atribuciones del pater en que la venta de hijos era, desde luego, practicada, se aceptaba la pérdida de la condición de ingenuo en el hijo vendido.
Pero en esta ley de Partidas 4, 17 hay un párrafo muy interesante que conviene destacar. El hijo vendido vuelve a su condición de “libredumbre” si él u otro por él devuelven al que lo compró el precio por el que fue vendido con el consabido aumento en el caso de que el comprador le hubiese enseñado algún oficio. No deja de ser interesante que sea el propio hijo quien puede pagar el precio, pues pone de relieve, sin duda, algo sobre la situación patrimonial del hijo, al parecer, totalmente distinta a la que contemplaba el Derecho romano, en la cual, puesto que el hijo adquiría para el pater, nunca estaría en condición de poder pagar precio alguno. Por eso, el Derecho romano prevé que el pater puede recuperar a su hijo vendido si paga el precio y los gastos de alimentación; él, no el hijo, puesto que como tal filius nada tiene ni puede tener porque o adquiere para el pater o adquiere para el padre de afecto, situación que la legislación visigoda mantiene y que tampoco va a cambiar en la época foral.
Es evidente que según refleja esta ley de Partidas, se ha producido un cambio en la capacidad patrimonial del hijo, que ahora tiene la posibilidad de adquirir para sí en determinadas circunstancias. Y así, aunque no puede disponer de peculio profeticio, sabemos que –según Partidas- se les faculta para hacer donaciones por razón de matrimonio a sus parientes y donar alguna cosa a su madre, así como también puede pagar salario al maestro que le enseñe cualquier menester o ciencia. Puede ser que a la vista de este reconocimiento de Partidas, el redactor hubiese visto una similitud entre aquél que compró al niño y le enseñó con el maestro de algún menester u oficio, por lo que, si al maestro le puede pagar con su peculio, también lo podrá hacer con la persona que le recogió y enseñó “algún menester, o alguna ciencia”.
Así como todo parece insinuar que la venta de hijos debió de ser impracticable en el momento de redacción de Partidas, así también todo parece indicar que la exposición de niños era práctica corriente. De ahí, probablemente, el tono de repulsa a este tipo de actos en que aparece redactada la disposición contenida en partidas 4, 20, 4 que refiere la situación derivada del hecho de que los padres abandonen a sus hijos a al puerta de iglesias, hospitales o algún otro lugar. Esta disposición determina que los padres que de esta forma actuaren pierden al hijo y no lo pueden recuperar –es inevitable pensar en la disposición de Constantino, después recogida pro Honorio y Teodosio, que establece lo mismo-, salvo que no fueran ellos los que abandonaran al hijo, sino otra persona sin que ellos lo supieran, en cuyo caso en el momento en que los padres tienen noticia pueden reclamarlo y recuperarlo, debiendo dar a las persona que lo recogieron y criaron lo que en su crianza hubieran gastado, si es que éstos se lo reclaman, y que nos recuerda también, en parte, aquella primera limitación que, con relación al ius exponendi, se había operado en Roma.
El texto de Partidas sugiere una cuestión que considero interesante. La disposición comienza diciendo “vergüenza i crueleza, o maldad, mueve a las vegadas al padre, o a la madre, en desamparar los fijos pequeños”; habla de padre o de madre -lo que resulta sorprendente puesto que Partidas parece negar a la madre toda intervención en una dimensión de poder hacia sus hijos- y, alude a vergüenza como uno de los motivos que pueden desencadenar el abandono de niños, y claro, resulta inevitable el pensar si no estaremos asistiendo al nacimiento, si bien remoto, de la causa honoris, aunque desde luego, no en el sentido de actuación merecedora de disminución de disminución de la penalización que le dará, después, de codificación.
En las Partidas en la materia relativa a las antiguas atribuciones del pater, recibe ya la patria potestad evolucionada, por eso no se insiste con tanto detalle como el Derecho romano había hecho en su criminalización pues ya se había operado ahí sólo se contemplan determinados aspectos como la consideración de homicida del padre que excediéndose en su derecho de corrección da muerte a su hijo, la penalización, como parricida en Roma el padre que mata a su hijo, la pérdida de patria potestad en que incurre los padres que abandonan a sus hijos, la venta justificada de hijos que Partidas parece recoger con una finalidad sólo escolástica, puesto que estaba olvidada en esta época.
La patria potestad reflejada en Partidas consiste en un officium en que el padre debe actual con pietas, a pesar de que se conservan los términos clásicos de poder en un sentido puramente formal, lo que de manera muy expresiva aparece recogido en el comienzo del título 19 de la Partida 4 que dice: “piedad, e debdo natural deuen mover a los padres, para criar a los fijos, dándoles a faziendoles lo que es menester, segundo su poder”, lo que implica obligaciones como por ejemplo, la de alimentos, derechos como, por ejemplo, el de corrección ejercido “con mesura”. Y como se trata ya de una relación bilateral, el hijo debe amar, honrar, servir y ayudar a sus padres.
2. II. E. EN EL MOMENTO ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN
Todo parece indicar que la situación reflejada en partidas es la que, con algunos matices que veremos, en adelante se va a mantener. Las antiguas atribuciones del pater continúan siendo criminalizadas; así, la muerte del hijo –homicidio o penalización como parricidio-, o la venta del hijo, a la que Partidas había hecho una alusión anecdótica pero que desde luego no se practica porque ya había sido criminalizada. Otros derechos del pater son ahora considerados como una turpitudine, ésta es la consideración que parece merecer de partidas en adelante la exposición o abandono de niños que conlleva, lógicamente, la pérdida de patria potestad.
No obstante esta descalificación moral con relación a los padres que abandonan a sus hijos –que sólo les hará perder la patria potestad sobre ellos, pero que no lleva aparejada una sanción penal-, el abandono de niños debió de continuar aplicándose.
Pero, aunque practicada, no parece que pueda ser considerada como una atribución, un derecho de los padres, tal y como se entendía en el Derecho romano de los primeros tiempos. Y esto, porque no podemos perder de vista que ya el propio Derecho romano había calificado como necare la exposición de niños, situación que desde la legislación visigoda se suaviza –quizás como mal menor- y que desde partidas merece una descalificación moral y conlleva la pérdida de la patria potestad, que ni siquiera permite la recuperación con la devolución de lo gastado en crianza por parte de la persona que se encargó de la misma. No puede por tanto considerarse este abandono de niños como un atributo de la patria potestad, puesto que -consideraciones morales al margen- rompe precisamente con ella.
El abandono de niños debió de ser muy practicado en estos siglos posteriores a partidas, probablemente por no merecer sanción de carácter penal y esto siguió así para evitar males mayores. Es por esto que comienzan a aparecer las casas de expósitos que ya durante el siglo XVII serán objeto de regulación legal en aspectos concretos, como, por ejemplo, prohibición de que los expósitos hagan estudios de gramática, aplicación de los expósitos a la marinería, el cuidado que han de tener los Rectores de las casas de expósito para que éstos sean vasallos útiles. Ya en 1796, Carlos IV dispone el “reglamento para el establecimiento de las casas de expósito, crianza y educación de éstos”, en el que se concreta la manera en que esta atención se llevará a cabo, previéndose, entre otras situaciones el prohijamiento de éstos.
El prohijamiento de expósitos ha sido regulado, posteriormente en la Ley de Beneficencia de 1822, en la de 8 de septiembre de 1836, en la Gracias de Sacar de 14 de abril de 1838, en la de 20 de junio de 1849 y en la de 28 mayo de 1852. Según tales disposiciones, los expósitos recogidos en las casas de Maternidad, a excepción de que sus padres los reconozcan, pueden ser prohijados por personas honradas y que tengan posibilidades para mantenerlos, a discreción de las Juntas municipales y provinciales de Beneficencia. Si, después de prohijado, lo reclaman los padres naturales, les será entregado, concertándose antes con el prohijante, y con la intervención de las Juntas, sobre el modo y forma cómo se han de reintegrar los gastos hechos en la crianza, lo que, evidentemente, supone un cambio con relación al régimen establecido en Partidas en el que, como vimos, el padre que abandona a su hijo no puede recuperarlo. Y este cambio se explica, puesto que el abandono de hijos se realiza ahora en casas de expósitos, en donde estos niños van a estar atendidos, lo cual desde el punto de vista moral no supone la situación de reproche que en época de Partidas es justificable el no existir centros de recogida y crianza de estos niños y quedar éstos abandonados a su suerte. Naturalmente, el padre que pretende recuperar a su hijo prohijado, ha de reintegrar al prohijante los gastos hechos en la crianza, lo que nos recuerda la situación de necesidad que lleva al padre a abandonar a su hijo y que al cambiar su fortuna le lleva a querer recuperarlo previo pago de los gastos de crianza, previsto en algunos momentos en nuestro Derecho histórico.
La patria potestad no conserva, pues, ninguna de sus atribuciones históricas. La exposición de niños no tiene el carácter de aquel ius exponendi, sino que parece un recurso que utilizan padres necesitados y que se justifica en base a la existencia de unas casas de expósitos en las que se da crianza a esos niños y se encauza su posible prohijamiento.
Así pues, de esta forma, llegamos a la “Ley de Matrimonio Civil” del año 1870, en la que su artículo 65 establece lo siguiente: “En consecuencia de tal potestad, el padre y en su defecto la madre tendrán derecho: primero a que sus hijos legítimos no emancipados vivan en su compañía, y a representarlos en juicio en todos los actos jurídicos que le sean favorables y segundo a corregirlos y castigarlos moderadamente”.
Sólo el segundo punto interesa a nuestro propósito, este de corregir y castigar a los hijos que se reconoce como derecho del padre, pero que debe de ejercer con moderación. A este respecto es muy expresiva la frase que utiliza en su comentario Benito Gutiérrez, cuando dice con relación al padre: “Jefe de su casa e investido de cierta magistratura, tiene a sus hijos bajo su autoridad, los gobierna y corrige por castigos moderados y los representa en juicio”.