Algunos romanistas sostienen que no resulta convincente la afirmación de que esta facultad de matar dependía de la patria potestas, y mucho más discutible resulta si se tiene en cuenta la disposición contenida en Liber 3,4,5, en donde se aprecia que esta facultad se termina concediendo a los frates sive patrui después de la muerte del padre, y no se concibe al hermano o al tío ejerciendo funciones de patria potestad; es a hermano o al tío a quienes se les concede también el derecho de autorizar el casamiento de la hermana, después de la muerte del pater porque, precisamente, no era constitutivo de la patria potestas.
Dado que parece que no es constitutivo de patria potestad el hecho de dar muerte a la hija adúltera, puede afirmarse que el hecho de dar muerte a un hijo aparece criminalizado como parricidio en la legislación visigoda, lo que supone que también en esta época el ius vita necisque que asistía al pater ha desaparecido y ha sido objeto de importante sanción criminal.
En la legislación visigoda todas aquellas atribuciones constitutivas de un señorío absoluto del pater en la Roma clásica son criminalizados: antiguo derecho de vida y muerte, antiguo derecho de exposición, antiguo derecho de venta, siguiendo la línea iniciada en el Bajo Imperio.
Se mantiene, por supuesto, el binomio poder y sujeción, pero los visigodos no le dan el sentido de la Roma clásica, como hemos visto. Por eso y porque priman los intereses de los hijos, el padre tiene también el deber de alimentos hacia ellos.
En definitiva, y utilizando terminología de Chindasvino –que recoge términos del Bajo Imperio- el poder paternal implica deberes para con los hijos, naturalis pietas y protección de sus intereses, cura erga filiorum utilitatem. La legislación visigoda habla ya en ocasiones de parentes, en el sentido de padre y madre encargados de la patria potestad de los hijos, lo que supone también que se insinúa una novedad en relación con la legislación romana, porque, como pone de relieve Otero, la patria potestas se había convertido en un officium. Precisamente porque ahora se trata de relaciones éticas que derivan de la misma generación, la función de la madre es elevada del ámbito moral al orden jurídico. Así, muerto el padre, se sigue la tutela de la madre, materna en los escritos de San Ambrosio y San Jerónimo, aunque esta expresión parece que sólo se utiliza en textos relativos al matrimonio de hijos, lo que pone de relieve que, en definitiva, la concepción romana está siempre presente y, por esto, sólo le reconoce la potestas paterna y no se reconoce una potestas materna.
2. II. C EN EL DERECHO ALTOMEDIEVAL
No se encuentran disposiciones que directamente aluden a la patria potestad en las fuentes del período comprendido entre la desaparición del Reino visigodo y los primeros fueros extensos.
Durante los primeros tiempos de la época posterior a la invasión musulmana debió de continuar vigente la concepción visigoda de la patria potestad, pero es también licito pensar que continuaría el proceso evolutivo de la institución, sumamente intenso desde la época clásica. Como puso de relieve Alfonso Otero, las circunstancias sociales y políticas de los Reinos cristianos de la Reconquista era especialmente adecuados para que esta evolución se acentuará y, sobre todo, para que el Derecho dejara de interesarse de su regulación. Por otra parte, se había operado un importante cambio en la estructura patrimonial de la familia; de un patrimonio exclusivo del padre, se había pasado a la consagración de una comunidad familiar, dentro de la cual la posición del padre no es la de único propietario del patrimonio familiar. Aunque los fueros municipales de la primera época parecen presuponer el Derecho visigodo como Derecho común, no eran las transformaciones operadas en el ámbito del poder paterno tan trascendentales y tan diversas como las de tipo público que preferentemente se recogen en los fueros breves. Las circunstancias eran las más adecuadas para favorecer una evolución consuetudinaria a la para que una abstención del Derecho en un campo tan íntimamente familiar como el del poder paterno.
Según Otero se iría difuminando el poder paternal del Derecho visigodo, llegando hasta una desaparición total como poder jurídico del padre, en el límite de aquella evolución tan clara en el Derecho romano y en el visigodo. El poder absoluto e ilimitado del pater de la época clásica ya se había convertido en un officium concebido en interés del hijo, y seguiría evolucionando hasta no tener otra realidad que la de un deber moral, existente siempre, pero irrelevante desde el punto de vista jurídico. La evolución habría llegado a un punto que, pensando en la situación de partida –el Derecho romano clásico- permite hablar de inexistencia de patria potestas. Gayo no hubiera dudado en afirmar que en estos pueblos no existe la patria potestas. Y no se puede tachar esta afirmación de viciada por la aplicación de conceptos anacrónicos –los romanos de patria potestas- al Derecho medieval, puesto que nuestra patria potestad en esa época sería el resultado de la evolución del instituto romano en el especial ambiente jurídico peninsular.
La situación no cambió en los fueros municipales extensos, a pesar de la existencia de textos aparentemente tan significativos como F. Cuenca 206, el cual se ha de repetir posteriormente en otros fueros municipales y ha de informar la concepción dominante hasta la recepción de la patria potestad justinianea que se opera en las Partidas.
El que durante el período postgótico se produzcan una serie de circunstancias bien conocidas, que hagan que la familia, en términos amplios, se repliegue sobre sí misma, y ante la ausencia de un poder público bien determinado ejerzan de una forma conjunta una serie de funciones –que con estas dimensiones y características no aparecerá en ninguna otra época- en materia criminal, procesal, patrimonial o matrimonial no puede hacernos pensar en que la patria potestas del pater sea ahora ejercida por los parientes, sino que la función que ahora ejercen los grupos familiares tiene un origen y naturaleza completamente distintos, que se justifican por las especiales circunstancias del período y que nada tienen que ver con las antiguas atribuciones del Pater en su patria potestas.
No se puede probar la existencia de una potestad parental que hubiera sido elaborada con arreglo a la concepción romana de la patria potestas ni siquiera en F. Cuenca, sobre la que, y a propósito del consentimiento para el matrimonio, observa Gibert el juego de la concepción romana de la patria potestas frente a la potestad parental de Sepúlveda. Como ya puso de relieve en su día Otero, la construcción de Gilber supone un gran paso, pues pone de relieve la influencia de la concepción romana de patria potestas efectuada por el redactor de F. Cuenca; pero como también pone de relieve Otero, no está clara la existencia de una potestad parental en F. Sepúlveda sobre la cual hubiera podido construir F. Cuenta la potestas parentum que pasa después a otros estatutos municipales. Ese consentimiento matrimonial de parientes establecido en F. Sepúlveda juega precisamente en el caso de no existir padre, madre, o ambos. Resulta totalmente convincente la argumentación a este propósito de Alfonso Otero. Es discutible que el consentimiento para el matrimonio sea tributo de la patria potestas; además, parece que precepto del F. Sepúlveda todo obedece a la idea sucesoria. En todos los fueros de la familia Cuenca-Teruel, se incluyen estos preceptos en sede de sucesiones; es decir, que el consentimiento deben darlo los presuntos herederos; por el derecho a suceder por troncos es por lo que los parientes tienen este poder en F. Sepúlveda, y no parece que sea el ejercicio de unas potestas que hubiera revertido al grupo parental por la muerte de los padres.
A pesar de la aparente rotundidad de F. Cuenca puede afirmarse que no hay potestad conjunta, de la misma manera que no ha existido una potestad parental. Todos los demás preceptos de F. Cuenca inclinan a suponer que su redactor confundió los efectos de la comunidad de bienes con los de la patria potestad. Habla con terminología romano-justinianea para explicar la comunidad de bienes; el jurista-redactor del F. Cuenca hace también en esta ocasión una labor de prerecepción, conoce la terminología romano-justinianea pero, en este caso, la aplica de forma incorrecta a situaciones jurídicas diferentes.
La patria potestas como poder absoluto y perpetuo, tal como la concebían los romanos, desapareció en este periodo postgótico, pero el padre siguió teniendo una patria potestas natural, obligada, aquel puro officium en interés del hijo a que había llegado ya el Derecho romano en su evolución, al cual correspondían derechos, pero concebidos para cumplir sus deberes. Lo sintetiza gráficamente el apotegma de las Observancias De consuetudine Regni non habemus patriam potestatum.
Es por eso, probablemente, por lo que ante esta ausencia de contenido -en lo que toca a las antiguas atribuciones del pater, que ya no tiene- y el mantenimiento, en cuanto a su consideración, de lo dispuesto en la legislación visigoda, por lo que no aparece en las fuentes de esta época ni consagrada ni combatida ninguna de aquellas manifestaciones características de la antigua patria potestad que ya –como hemos visto- habían quedado criminalizadas anteriormente. Y así no se habla en estas fuentes del derecho de vender al hijo, de matarlo o de exponerlo, ni tampoco de su criminalización, operada ya en liber Iudiciorum, el cual sabemos que siguió rigiendo como Derecho común en el periodo postgótico.
Únicamente se establecía en el F. Cuenca, F. Teruel y algunos derivados de ellos una prohibición de empeñar o dar en rehén a los hijos. Pero, puede que la consideración de este supuesto obedezca no a razones de criminalización de esta conducta, puesto que ya así se entendía, sino a razones políticomilitares, pues parece suponerse que las incursiones de los moros se deben a la instigación de los cristianos que habitan entre ellos.
Hay que resaltar que en los textos en que se establece esta disposición hay una frase que parece muy interesante; es aquella que, cuando se criminaliza esta conducta concreta que se criminaliza si el padre da en rehén a su hijo o lo empeña sine precepto concilii, es decir, sin que la autoridad del concejo lo requiera a hacerlo.