2. II. D EN LAS PARTIDAS
Como mantiene la mayor parte de la doctrina académica, no se puede decir que las Partidas recojan plenamente la patria potestas justinianea. Con esto no quiere decirse que la rechacen, sino que no reciben esta institución en el estado que se encontraba en el último Derecho romano, puesto que, en el campo que nos preocupa, aquellas atribuciones históricas del pater, ius vitae ec necis, ius exponendi, ius vendendi, noxae deditio, que habían sido criminalizadas ya en la Roma posclásica, se recogen ya en su forma evolucionada.
Esta situación se explica porque ya desde la última etapa romana aparecen criminalizados aquellos antiguos poderes del pater, y en el ambiente popular ya se había asumido. Al redactor de las Partidas, le interesará solamente resaltar aquellos aspectos que, por el objetivo de su labor, le parecen necesarios de explicación. Conviene no perder de vista la dimensión escolástica de la redacción en Partidas, a cuyos redactores probablemente les interesa sólo resaltar aquellos aspectos de la patria potestad que, quizás por haber sido criminalizados desde antiguo, resultan ininteligibles. No los tratan por su vigencia, sino por ser una Summa Codicis de acentuado carácter doctrinal.
A pesar de que Partidas parece recoger la patria potestad ya evolucionada, sin embargo, la terminología que utiliza en las leyes que le dedica parece recordar la patria potestas clásica. A este propósito conviene no olvidar que, a pesar de la evolución sustancial que habían sufrido, se conservan todavía en la época justinianea algunos términos y principios que sólo tienen un valor formal. El uso de la terminología clásica lo apreciamos ya desde la propia rúbrica del título que la Partida cuarta dedica a la patria potestad en la que se lee: “Del poder que han los padres sobre sus fijos, de quel natura quier que sean”. Se refiere, claro está, al poder y señorito que los padres tienen sobre los hijos según razón natural y según derecho, e insiste en el término poder en las distintas leyes que le dedica. Así, por ejemplo, en Part. 4, 17, 1 se hace traducción del término patria potestas y se dice que en romance quiere decir “poder que han los padres sobre los fijos”, y en Part. 4, 17, 2 se dice sobre qué hijos no tiene este poder el padre, así como, en Part. 4, 17, 4 se señalan las formas en que este poder queda establecido.
Sin embargo, ya los redactores de Partidas advirtieron lo anacrónico de la terminología –propia de una época en la que la patria potestad era un poder absoluto del padre- para describir el estado de aquel tiempo, en el cual supone un poder concebido en interés de los hijos. Por esta razón, una ley explica el alcance dado al término potestas, en la que, con una redacción puramente escolástica, se dice que no es el poder que tiene el señor sobre el esclavo ni es la jurisdicción de los reyes o magistrados, ni es la autoridad del Obispo, sino que se debe entender la potestad del padre como “ligamento de reverencia, e de subieción, e de castigamiento que debe aver el padre sobre su fijo”.
El empleo de la terminología clásica tiene un mero valor formal. Ya la patria potestad se había convertido en un officium hacia los hijos que debe de ser ejercido con pietas y que lleva, por supuesto, implícito un derecho de corrección por parte del padre, correlativo al deber de educación de sus hijos. Es, precisamente, a propósito de este derecho que las leyes del Partidas hablan de las pietas que de informar las relaciones de los padres con los hijos. Por esta razón, el castigo ha de hacerlo con mesura y con piedad, como un padre, so pena de no merecer los derechos paternales e incurrir en la pérdida de la patria potestad, como se hace constar, con un estilo muy descriptivo y escolástico, en Part. 4, 18, 18, al describir las cuatro razones por las que el padre pierde la potestad sobre su hijo. Se señala que la primera es “quando el padre castiga el fijo muy cruelmente, e sin aquella piedad quel debe aver segund natura”, y aclara que el castigo debe ser con medida y con piedad. Y así, efectivamente, vemos cómo al lado del término poder –de origen clásico, peros ahora con un valor sólo formal- se recuerda de forma constante la piedad con que el padre debe de actuar, término que desde el último período clásico vemos repetido; mesura, en la que se insiste en Part. 7, 8, 9 que, al establecer las penas que merecen los que castigan a sus hijos cruelmente, dispone que el padre debe castigar a su hijo pero “mesuradamente”. Y esta ley plantea varias situaciones que, al propósito que nos interesa, conviene resaltar: primero califica como crueles a los que actúan sin mesura, desmesuradamente, y prohíbe el comportamiento en este sentido del padre, describe, prohibiéndolo, el castigo dado con palo o piedra; y, en segundo lugar establece las penas en las que incurre el padre que pesar de esta prohibición desvirtúa su derecho de corrección, lo extralimita y causa la muerte de su hijo; en este supuesto, si el padre ha actuado sin intención de matar, se le impone la pena de destierro durante cinco años y, si ha actuado con intención de matar, se le impone pena de homicida, situación penal que nos recuerda la contemplada en la lex Cornelia de sicariis.
Sin embargo, en el mismo título de Partidas -que contempla esta exageración del derecho de corrección sobre hijos que lleva a su penalización-, que es precisamente el título “De los Omecillos”, se prevé también en la ley 12 la situación criminal en que se encuentra el padre que mata al hijo fuera de la dimensión de corrección, y la pena impuesta en este caso es aquella misma que había reservado la lex Pompeia de parricidiis; la pena culleum.
En las Partidas se criminaliza la muerte del hijo. El padre no tiene derecho de vida y muerte sobre sus hijos, y hemos visto que se criminaliza de varias formas. La una, si la muerte del hijo sobreviene a consecuencia de un castigo paterno, en cuyo caso se penalizará de dos formas distintas según que el padre no tuviera o si hubiese tenido intención de matar, exagerando su derecho de corrección al hijo; siendo en este último caso castigado como homicida. La otra situación prevista en Paridas es la criminalización de la actuación del padre que, fuera del derecho de corrección, mata a su hijo, y en este caso la pena que se le reserva es la misma que a los parricidas en Roma.
No se puede objetar a esta criminalización de la muerte del hijo que Partidas reconoce, como párrafo que se contiene en la cuarta Partida, en el título de la patria potestad en su ley en el que se da cuenta de una situación en la que, según el fuero leal de España, el padre puede comerse al hijo, para lo que lógicamente tiene que matarlo. Efectivamente, la situación aparece así reflejada, pero de ello no podemos concluir que se está reconociendo ahí un derecho de vida y muerte del padre, y hemos de ver por qué.
No está de más insistir en el carácter escolástico que tienen las Partidas, por lo cual, se plantea una situación que al redactor le parece que se debe aclarar. Es la situación que se contempla en Partidas 4, 17, 8, que refiere las razones porque puede el padre vender, o empeñar su fijo. Aquí, y llevado a este afán didáctico se insiste en que el padre, aquejado de gran hambre y teniendo tanta pobreza que no puede acudir a otra cosa, puede vender o empeñar a sus hijos para poder comer él y sus hijos. Pero esta situación no es nueva, pues ya desde Constantino se veía la posibilidad de venta de los hijos en el caso de no poder alimentarlos, a juicio de praeses provinciae, aunque ahora se dice que “todos entiendan manifiestamente que así es”, que el padre no puede hacer otra cosa. Más lo que parece nuevo es que se piensa no sólo en que el hijo no pueda ser alimentado, y por lo tanto morir, sino también el padre. La situación, sin embargo, podía parecer incomprensible para la mentalidad del hombre del bajo medievo, y es por ello que partidas busca otra explicación, para lo cual añade que aún hay otra razón por la que el padre puede vender al hijo y es que según costumbre leal de España, si el padre está cercado en algún castillo que tuviera de su señor y no tuviese que comer, puede comer a su hijo antes que rendir el castillo sin mandato de su señor.